OS RECURSOS
8.1Considerações preliminares
Recurso é o mecanismo processual que visa a provocar um reexame da decisão judicial, antes da coisa julgada formal, ou seja, antes do trânsito em julgado da sentença.
Os recursos fundamentam-se no princípio do duplo grau de jurisdição, sendo aplicáveis a todas as decisões interlocutórias e sentenças.
O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público. Cumpre ao terceiro demonstrar o nexo de interdependência entre o seu interesse de intervir e a relação jurídica submetida à apreciação judicial.
O Ministério Público tem legitimidade para recorrer tanto nos processos em que for parte como também naqueles em que atuou como fiscal da lei.
De acordo com o art. 500, CPC, cada parte interporá o recurso, independentemente, no prazo e observadas as exigências legais. Sendo, porém, vencidos autor e réu, ao recurso interposto por qualquer deles poderá aderir a outra parte.
A parte, que aceitar expressa ou tacitamente a sentença ou a decisão, não poderá recorrer, podendo, a sentença, ser impugnada no todo ou em parte.
De acordo com o art. 506, CPC, o prazo para a interposição do recurso contar-se-á da data:
I - da leitura da sentença em audiência;
II - da intimação às partes, quando a sentença não for proferida em audiência;
III - da publicação da súmula do acórdão no órgão oficial.
Em conformidade com o art. 508, CPC, na apelação, nos embargos infringentes, no recurso ordinário, no recurso especial, no recurso extraordinário e nos embargos de divergência, o prazo para interpor e para responder é de 15 dias.
No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de deserção.
Finalmente, o julgamento proferido pelo tribunal substituirá a sentença ou a decisão recorrida no que tiver sido objeto de recurso.
8.2 Os pressupostos dos recursos
Para a impetração de qualquer recurso devem estar presentes determinados pressupostos. Estes podem ser subjetivos ou objetivos.
Os pressupostos subjetivos relacionam-se com determinadas qualidades do recorrente. Neste sentido, ele deve possuir legitimidade e interesse.
Os pressupostos objetivos referem-se às exigências legais para que seja conhecido o recurso. Assim, o recurso deve ser tempestivo, cabível e ter sido realizado o preparo.
Tais pressupostos são semelhantes aos previstos para os recursos no Direito Processual Penal.
8.3 Preparo
O preparo é o pagamento das despesas de processamento do recurso, ou melhor, é uma taxa que deve ser paga para que o recurso possa ser conhecido, e cuja falta acarreta na pena deserção. Trata-se de requisito essencial, para os casos onde ele é exigido.
A lei dispensa o recolhimento nos recursos de agravo retido, nos embargos de declaração e em todos os demais, quando interpostos pelo MP, Fazenda Nacional, Estadual ou Municipal, autarquias e beneficiários da assistência judiciária.
8.4 Espécies de recursos
São cabíveis os seguintes recursos:
I - apelação;
II - agravo;
III - embargos infringentes;
IV - embargos de declaração;
V - recurso ordinário;
VI - recurso especial;
VII - recurso extraordinário;
VIII - embargos de divergência em recurso especial e em recurso extraordinário.
8.4.1 A apelação (arts. 513 ao 521, CPC)
8.4.1.1 Introdução
A apelação é o recurso cabível contra as decisões terminativas ou definitivas (sentença). A apelação é um recurso ordinário, de primeiro grau, cuja petição de interposição é dirigida ao próprio juiz prolator da sentença recorrida.
Possui os dois efeitos, o devolutivo e o suspensivo, e seu prazo para interposição e defesa é de 15 dias.Ter efeito suspensivo significa que sua interposição impede não só a execução provisória da sentença apelada, como também prolonga a sua ineficácia, até que ela seja confirmada em instância superior.
Porém, se ocorrer alguma das hipóteses do art. 520, CPC, a apelação recebida terá apenas efeito devolutivo, sendo possível, neste caso, ao autor vitorioso promover a execução provisória da sentença ainda que pendente de recurso.
Por outro lado, a apelação é o recurso de efeito devolutivo mais amplo, pois enseja ao juízo ad quem, o reexame integral das questões suscitadas em primeiro grau de jurisdição, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro.
De acordo com o art. 50, CPC, terá apenas efeito devolutivo a sentença que:
I - homologar a divisão ou a demarcação;
II - condenar à prestação de alimentos;
III - julgar a liquidação de sentença;
IV - decidir o processo cautelar;
V - rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los improcedentes;
VI - julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem.
Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais. A exceção se faz das questões sobre as quais se tenha verificado preclusão.
8.4.1.2 Juízo de admissibilidade e efeitos da apelação
De acordo com o art. 514 do CPC, a apelação será interposta por meio de petição escrita dirigida ao juiz da causa (prolator da sentença), contendo o nome e a qualificação das partes, os fundamentos de fato e de direito que justifiquem a inconformidade do apelante e o pedido de nova decisão.
É o juiz prolator da sentença (juízo a quo) que irá realizar o juízo de admissibilidade, verificando se foram preenchidos os pressupostos recursais, sem, contudo, prejudicar a análise necessária do Tribunal ad quem.
Assim, o juízo de admissibilidade neste caso, como em todas as outras hipóteses em que se permita ao juízo a quo o controle do cabimento do recurso, será provisório e nunca poderá impedir que o recurso suba à consideração do juízo ad quem, que deverá decidir definitivamente a respeito do cabimento ou não do recurso.
As questões de fato, não propostas no juízo inferior, poderão ser suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior.
A apelação do interessado poderá versar sobre toda a decisão ou sobre apenas alguns de seus aspectos.
Da decisão que rejeita o recurso de apelação, caberá agravo de instrumento, através do qual o recorrente fará com que o órgão recursal reveja a decisão inferior e, se entender cabível a apelação, dê provimento ao agravo, ordenando o processamento da apelação.
Uma vez regular e em ordem o recurso, o juiz deverá declarar os efeitos em que recebe a apelação e determinar a apresentação de contra-razões, no prazo de 15 dias.
Determinada pelo sistema de distribuição, a Câmara ou a Turma a quem caberá o julgamento, será sorteado dentre os magistrados desta, a quem conferirá as funções de instrutor da causa em segunda instância. Posteriormente será por ele designado o dia do julgamento.
Na sessão oral tanto o apelante quanto o apelado poderão produzir sustentação oral, pelo prazo improrrogável de 15 minutos, a ser feita depois que o relator proferir o seu relatório e antes de iniciar-se a votação.
8.4.2 O agravo (arts. 522 ao 529, CPC)
8.4.2.1 Introdução
Segundo o art. 522, CPC, o agravo é o recurso cabível contra as decisões interlocutórias simples e mistas.
Pode ser interposto por qualquer parte, MP ou terceiro interveniente, dentro do prazo de 10 dias.
Em 1º grau de jurisdição há duas formas de interposição de agravo: 1. agravo retido e o 2. agravo de instrumento. O agravo retido fica nos autos, é interposto no mesmo grau de jurisdição, para ser julgado pelo mesmo juiz, o qual pode julgar o agravo somente no final do processo. Já o agravo de instrumento é interposto perante o tribunal.
8.4.2.2 O agravo de instrumento
De acordo com o art. 522, CPC, o agravo de instrumento é o recurso cabível contra todas as decisões proferidas no processo, o que significa que somente não serão agraváveis os despachos de mero expediente que, por sua natureza, não pode causar gravame aos litigantes. Ficam excluídas também deste recurso, as sentenças, que como já estudado, são passíveis de apelação.
Da mesma forma, não são agraváveis de instrumento as decisões proferidas pelos Tribunais superiores, com exceção apenas da hipótese do recurso cabível contra o indeferimento liminar, na instância recorrida, do recurso extraordinário e do recurso especial. Das demais decisões interlocutórias ou terminativas sem julgamento do mérito, proferidas monocraticamente nos tribunais superiores, caberá ou o recurso inominado ou algum agravo contra de que não se forma instrumento.
O agravo de instrumento recebe esta denominação, pois o agravo deve ser remetido ao tribunal via de instrumento, que deverá conter, para ser conhecido pelo tribunal:
I - cópia da decisão agravada;
II - documento que comprove a data da decisão publicada;
III - cópias das procurações outorgadas aos advogados e seus substabelecimentos, quando importantes para a instrução do processo;
IV - (em São Paulo) cópia da petição inicial - para que possa ser definido o tribunal competente;
V - (não é essencial) qualquer outro documento que o agravante julgue necessário.
A Lei 9.139/95 determina que o agravo de instrumento seja proposto diretamente no tribunal competente para o julgamento, através de petição em que o recorrente exporá o fato e o direito, bem como as razões do pedido de reforma da decisão agravada. Deverá também, esta petição, indicar o nome e o endereço completo dos advogados , constantes do processo.
A petição de instrumento deverá, no prazo de 10 dias ser protocolada no tribunal competente para o julgamento do recurso, ou postada no correio sob registro com aviso de recebimento, podendo ainda ser interposta de outra forma prevista em legislações estaduais.
Embora a interposição do recurso se dê diretamente perante a instância superior, a lei conserva o juízo de retratação, inerente aos agravos, admitindo, assim, que o juiz, prolator da decisão agravada, a reforme. Para tanto, de acordo com o art. 526, CPC, o agravante, no prazo de 3 dias, a contar do ajuizamento do agravo, deverá juntar aos autos da causa cópia da petição do recurso e do comprovante de sua interposição, além dos documentos necessários.
O preparo é condição de admissibilidade do agravo de instrumento.
Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, se não for caso de indeferimento liminar (art. 557) o relator:
I - poderá requisitar informações ao juiz da causa, que as prestará no prazo de 10 dias;
II - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), comunicando ao juiz tal decisão;
III - intimará o agravado, na mesma oportunidade, por ofício dirigido ao seu advogado, sob registro e com aviso de recebimento, para que responda no prazo de 10 dias, facultando-lhe juntar cópias das peças que entender convenientes; nas comarcas sede de tribunal, a intimação far-se-á pelo órgão oficial;
IV - ultimadas as providências dos incisos anteriores, mandará ouvir o MP, ser for o caso, no prazo de 10 dias.
Em prazo não superior a 30 dias da intimação do agravado, o relator pedirá dia para julgamento.
Se o juiz comunicar que reformou inteiramente a decisão, o relator considerará prejudicado o agravo.
8.4.2.3 Efeitos do agravo de instrumento
Como já estudado o agravo de instrumento permite o reexame da matéria impugnada pelo juiz prolator da sentença recorrida (juízo de retratação).
Além dele, existe também o efeito devolutivo, que se manifestará se a decisão agravada for mantida pelo juiz que a tiver proferido.
Porém a devolução aqui, diferentemente do que acontece na apelação, fica restrita exclusivamente à matéria impugnada no recurso, não devolvendo ao tribunal superior o conhecimento de outras questões.
O tocante ao efeito suspensivo, a regra geral estabelece que ele não ocorre nos agravos. A exceção quanto ao agravo de instrumento está nos arts. 527, II e 558 do CPC, em que o relator do recurso poderá conferir-lhe efeito suspensivo.
8.4.2.4 Agravo retido
De acordo com os arts. 522 e 523, CPC, na petição de recurso, o agravante poderá requerer que o agravo fique retido nos autos, a fim de que dele conheça o tribunal, como preliminar, por ocasião do julgamento da apelação.
Neste tipo de agravo também é permitido o juízo de retratação, bem como também é assegurado ao recorrente o agravo retido sob a forma oral, contra as decisões proferidas em audiência.
O agravo retido somente será conhecido pelo tribunal se o agravante o confirmar por ocasião de formular as razões da apelação ou, sendo recorrido, quando oferecer resposta a este recurso, oportunidade em que deverá requerer expressamente a apreciação do recurso. Não o fazendo, a omissão será tida como desistência.
8.4.3 Os embargos infringentes (arts. 530 ao 534, CPC)
Cabem embargos infringentes quando não for unânime o julgado proferido em apelação e em ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência.
Trata-se de um recurso de competência exclusiva dos tribunais, visto que pressupõe a existência de uma decisão proferida por algum órgão jurisdicional colegiado, o que nos juízos de primeira instância.
Os embargos infringentes possuem efeito devolutivo e suspensivo. Contudo, a interposição do recurso suspende apenas o capítulo do acórdão sobre os quais se tenha verificado a quebra da unanimidade, já que somente quanto a esta caberá este tipo de embargo. Assim, desde logo se operará a coisa julgada sobre a matéria em que não houve divergência.
Note-se que somente com relação as matérias onde houve quebra de unanimidade é que se pode admitir os embargos infringentes, o que não impede que a parte que se sentir prejudicada possa impetrar uma outra espécie de recurso, desde que, claro, estejam presentes os pressupostos de admissibilidade.
Compete ao relator do acórdão embargado apreciar a admissibilidade do recurso.
O prazo para sua interposição é de 15 dias, contados da intimação do acórdão não unânime.
Da decisão que não admitir os embargos caberá agravo, em 5 dias, para o órgão competente para o julgamento do recurso.
Sorteado o relator e independentemente de despacho, a secretaria abrirá vista ao embargado para a impugnação. Impugnados os embargos, serão os autos conclusos ao relator e ao revisor pelo prazo de 15 dias para cada um, seguindo-se o julgamento.
8.4.4 Os embargos de declaração (arts. 535 ao 538, CPC)
Cabem embargos de declaração quando:
I - houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição;
II - for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.
Os embargos serão opostos, no prazo de 5 dias, em petição dirigida ao juiz ou relator, com indicação do ponto obscuro, contraditório ou omisso, não estando sujeitos a preparo.
Os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de outros recursos, por qualquer das partes. Quando manifestamente protelatórios os embargos, o juiz ou o tribunal, declarando que o são, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente de 1% sobre o valor da causa. Na reiteração de embargos protelatórios, a multa é elevada a até 10%, ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do valor respectivo.
8.4.5 Os recursos para o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça
8.4.5.1 Os recursos ordinários (arts. 539 e 540, CPC)
O recurso ordinário tem por finalidade garantir o duplo grau de jurisdição em processos de competência originária dos tribunais, ou seja, naqueles processos ajuizados diretamente em instâncias superiores.
Serão julgados em recurso ordinário:
I - pelo Supremo Tribunal Federal, os mandados de segurança, os habeas data e os mandados de injunção decididos em única instância pelos Tribunais superiores, quando denegatória a decisão;
II - pelo Superior Tribunal de Justiça:
a) os mandados de segurança decididos em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a decisão;
c) as causas em que forem partes, de um lado, Estado estrangeiro ou organismo internacional e, do outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País.
Nas causas referidas no inciso II, alínea b, caberá agravo das decisões interlocutórias.
Aos recursos ordinários é aplicável a mesma disciplina da apelação, quanto ao procedimento e pressupostos de admissibilidade. Assim, não se pode negar o cabimento de recurso adesivo aos recurso ordinários, similares em cabimento, procedimento e pressupostos à apelação.
8.4.5.2 O recurso extraordinário e o recurso especial (arts. 541 ao 546, CPC)
8.4.5.2.1 Considerações gerais
O recurso extraordinário, ao contrário dos demais recursos ordinários, não tem por finalidade somente o interesse do recorrente em obter a reforma de uma decisão impugnada em seu benefício pessoal, mas também tem o objetivo de manter e preservar os princípios superiores da unidade e inteireza do sistema jurídico em vigor, evitando, assim, que interpretações divergentes e contraditórias sobre um mesmo preceito federal (p. ex., acórdãos divergentes) acabem gerando a insegurança e a incerteza quanto à existência dos direitos protegidos por lei. A condição fundamental para a interposição do recurso extraordinário e para o seu cabimento é a existência de controvérsia a respeito de uma "questão federal", tratando-se de um recurso de fundamentação vinculada, ao contrário de outros recursos, como, por exemplo, o de apelação.
Desta forma, o juízo de admissibilidade do recurso extraordinário processa-se na instância ordinária prolatora do acórdão recorrido.
De acordo com o art. 541, CPC, o recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos na Constituição Federal, serão interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido, em petições distintas, que conterão:
I - a exposição do fato e do direito;
II - a demonstração do cabimento do recurso interposto;
III - as razões do pedido de reforma da decisão recorrida.
Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da divergência mediante certidão, cópia autenticada ou pela citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, em que tiver sido publicada a decisão divergente, mencionando as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.
Recebida a petição pela secretaria do tribunal e aí protocolada, será intimado o recorrido, abrindo-se-lhe vista para apresentar contra-razões. Findo esse prazo, serão os autos conclusos para admissão ou não do recurso, no prazo de 15 dias, em decisão fundamentada.
Caso seja denegatória a decisão do seguimento do recurso, caberá agravo de instrumento, no prazo de 10 dias, para o Supremo Tribunal Federal.
O recurso especial de que trata o art. 105, III, CF, não deixa de ser, quanto à natureza um recurso extraordinário, com os mesmos pressupostos e as mesmas limitações, próprias do recurso extraordinário.
Assim como o recurso extraordinário, o especial é um recurso de fundamentação vinculada, sendo que as regras procedimentais aplicáveis a este são idênticas às daquele.
Da mesma maneira, caso seja denegatória a decisão do seguimento do recurso, caberá agravo de instrumento no prazo de 10 dias.
Concluído o julgamento do recurso especial, serão os autos remetidos ao Supremo Tribunal Federal, para apreciação do recurso extraordinário, se este não estiver prejudicado.
Na hipótese de o relator do recurso especial considerar que o recurso extraordinário é prejudicial àquele, em decisão irrecorrível sobrestará o seu julgamento e remeterá os autos ao Supremo Tribunal Federal, para o julgamento do recurso extraordinário. Neste caso, se o relator do recurso extraordinário, em decisão irrecorrível, não o considerar prejudicial, devolverá os autos ao Supremo Tribunal de Justiça, para o julgamento do recurso especial.
Da decisão do relator que não admitir o agravo de instrumento, negar-lhe provimento ou reformar o acórdão recorrido, caberá agravo no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso, observado o disposto nos §§ 2º e 3º do art. 577, aplicável tanto para os recursos especiais como para os extraordinários.
8.4.5.2.2 Efeitos do recurso extraordinário e especial
O recurso extraordinário não possui efeito suspensivo, devendo ser recebido apenas no efeito devolutivo, e, assim sendo, é sempre possível a execução provisória da decisão recorrida.
Somente as questões de direito, ligadas à aplicação de uma norma constitucional, podem ser objeto de apreciação em sede de recurso extraordinário, não se admitindo que o tribunal desça até as questões de fato suscitadas na causa e que tenham sido utilizadas pela decisão recorrida em seus fundamentos.
O recurso extraordinário, ou o recurso especial, quando interpostos contra decisão interlocutória em processo de conhecimento, cautelar ou embargos à execução ficará retido nos autos e somente será processado se o reiterar a parte, no prazo para a interposição do recurso contra a decisão final ou para as contra-razões. Admitido o recurso, os autos serão remetidos ao Superior Tribunal de Justiça.
quinta-feira, 5 de novembro de 2009
quarta-feira, 4 de novembro de 2009
Direitos do Consumidor
Pessoal,
Querendo ter maiores informações sobre Direitos do Consumidor, clique no link abaixo para ter acesso:
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terça-feira, 3 de novembro de 2009
PROCESSO DO TRABALHO
JUSTIÇA DO TRABALHO - PROCESSO DO TRABALHO
A Constituição Federal, por meio da Emenda Constitucional 45/2004 que alterou o art. 114 da Carta Magna, ampliou a competência da Justiça do Trabalho (JT), atribuindo a esta poderes para dirimir conflitos decorrentes da relação de trabalho e não somente de emprego, como era a redação anterior.
A relação de trabalho tem uma abrangência muito maior que a relação de emprego. A relação de emprego é apenas uma das modalidades da relação de trabalho, ou seja, caracteriza-se pela relação entre empregado (art. 2º da CLT) e empregador (art. 3º da CLT).
A relação de trabalho tem caráter genérico e envolve, além da relação de emprego, a relação do trabalho autônomo, do trabalho temporário, do trabalho avulso, da prestação de serviço e etc.
O art. 114 da Constituição Federal dispõe sobre a competência material da Justiça do Trabalho, estabelecendo que compete à Justiça do Trabalho processar e julgar, dentre outras ações, as seguintes:
ações da relação de trabalho;
ações do exercício do direito de greve;
ações sobre representação sindical (entre sindicatos, sindicatos e trabalhadores e sindicatos e empregadores);
ações de indenização por dano moral ou patrimonial decorrentes da relação de trabalho;
ações de penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos fiscalizadores (INSS, Receita Federal, Ministério do Trabalho e etc.);
ÓRGÃOS DA JUSTIÇA DO TRABALHO
A organização Judiciária Trabalhista está prevista nos art. 111 a 116 da Constituição Federal, sendo composta hierarquicamente pelos seguintes órgãos:
Vara do Trabalho(VT) (1ª Instância)
Se houver recurso:
Tribunal Regional do Trabalho (TRT) (2ª Instância)
Se houver recurso:
Tribunal Superior do Trabalho (TST) (Instância Extraordinária)
Se ainda couber recurso:
Tribunal Supremo Tribunal Federal (STF) (Instância Extraordinária)
Em cada instância da Justiça do Trabalho (acima demonstrado) será proferida uma sentença judicial ou acórdão (pelo respectivo órgão julgador) das provas efetuadas pelas partes no processo, que poderá ou não ser alvo de recurso para a instância superior, tanto por parte da empresa quanto por parte do empregado.
O recurso é o ato em que a parte manifesta a intenção de ver novamente apreciada a causa, em geral por órgão diverso do anterior e hierarquicamente superior a este (princípio do duplo grau de jurisdição), com o objetivo de que a decisão proferida seja modificada a seu favor.
As Varas do Trabalho (VT), antes conhecidas como Juntas de Conciliação e Julgamento (JCJ), são os órgãos de 1º grau ou 1ª instância da JT, onde normalmente se inicia o processo trabalhista.
O julgador das VT são os juízes do trabalho. Nas localidades onde não houver VT ou que não sejam cobertas por Varas de Trabalho próximas, o juiz de direito local terá competência trabalhista, ou seja, poderá julgar os processos trabalhistas destas localidades.
Os Tribunais Regionais do Trabalho fazem parte da 2ª instância e como o próprio nome diz, são divididos em regiões (Estados). Se um estado não tem TRT ele participará junto a outro estado.
O TRT poderá ser acionado (por meio de recurso) sempre que a parte que tenha sentença desfavorável, não se conformar com a decisão proferida pela instância inferior.
Conforme dispõe o art. 111 da CF e art. 644 da CLT, o Tribunal Superior do Trabalho (instância extraordinária) é o órgão de cúpula da Justiça do Trabalho e suas decisões abrangem todo o país. Das decisões do TST somente caberão recurso para o Supremo Tribunal Federal quando contrariarem matéria constitucional, o qual julgará em única e última instância o processo.
Não havendo matéria constitucional a ser apreciada, o TST será a última instância para efeito de julgamento de matérias relacionadas ao Direito do Trabalho.
PROCESSO DO TRABALHO
O processo é o complexo de atos seqüenciais e termos por meio dos quais se concretiza a prestação jurisdicional, através de um instrumento chamado "Ação", originado de um dissídio trabalhista, ou seja, é meio pelo qual o empregado ou empregador se utiliza para satisfazer um prejuízo que eventualmente tenha tido da relação de trabalho.
O processo do trabalho é bastante dinâmico e diferentemente do processo civil, que se apresenta com maior rigor formal, possui características próprias, orientando-se por princípios menos complexos os quais visam dar maior celeridade processual e resolver o conflito com o menor tempo possível.
O propósito desta celeridade está consubstanciado na redução de várias fases processuais e recursos que existe na esfera civil, bem como na redução de prazos e procedimentos dos atos processuais.
Dentre as principais características (princípios) do processo do trabalho, podemos citar:
Finalidade Social: em razão da própria diferença entre as partes, o Direito do Trabalho procura assegurar que haja um equilíbrio entre o empregado e o empregador. O processo trabalhista permite que o mais fraco (empregado) goze de benefícios que não atingem o empregador, como por exemplo, a isenção do depósito recursal.
Oralidade: O processo do trabalho é eminentemente oral, isto é, nele prevalece a palavra falada, não só pela valorização da conciliação (acordo), como também pela própria faculdade à parte de propor uma ação ou se defender, sem intermediação de advogado (embora não seja muito recomendado pela falta de conhecimento técnico).
Celeridade: as questões trabalhistas por trazerem em seu ânimo o único meio de sobrevivência do trabalhador e de sua família (salário), nada justificaria a demora na resolução do conflito. A Justiça Trabalhista prevê, por exemplo, que se o juiz perceber que a reclamada se utiliza de recursos com fins exclusivamente protelatórios (adiar o julgamento), poderá aplicar-lhe multa por tal ato.
DOS DISSÍDIOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS
Podemos dizer que dissídio significa conflito, discórdia decorrente da relação de trabalho, inclusive a de emprego, onde, por meio da ação, as partes buscam a Justiça do Trabalho para dirimir estes conflitos.
No direito processual do trabalho há duas espécies de dissídios:
Individuais: que se caracteriza pela prevalência de interesses pessoais; e
Coletivos: que se caracteriza pela prevalência de interesses de toda uma coletividade profissional.
Nos dissídios individuais trabalhistas o legislador adotou as expressões Reclamante (como sinônimo de autor) e Reclamado (como sinônimo de réu).
Embora sempre associamos o reclamante (autor) como sendo o empregado, nada impede que a empresa também possa ser considerada como autora de um processo trabalhista. Assim dispõe o art. 651 da CLT ao mencionar a expressão "reclamante ou reclamado", em referência ao local de propositura da ação.
PRESCRIÇÃO
A prescrição é o período de tempo que o empregado tem para requerer seu direito na Justiça do Trabalho. A prescrição trabalhista é sempre de 2 (dois) anos a partir do término do contrato de trabalho, atingindo as parcelas relativas aos 5 (cinco) anos anteriores, ou de 05 (cinco) anos durante a vigência do contrato de trabalho.
Prescrição na Vigência do Contrato de Trabalho
Durante a vigência do contrato de trabalho, o empregado que tem um direito violado dispõe de 5 (cinco) anos para pleiteá-lo na Justiça Trabalhista.
Assim, para um empregado que tinha o direito mas não recebeu suas férias em janeiro/2004, terá até janeiro/2009 para reclamar, ou seja, 5 (cinco) anos após ter ocorrido a lesão ao direito.
Se não o fizer neste prazo, diz-se que o direito está prescrito, não podendo mais ser reclamado.
Prescrição após a rescisão de Contrato de Trabalho
Quando da rescisão de contrato de trabalho, o prazo prescricional é de 02 (dois) anos, isto é, o empregado dispõe de dois anos para reclamar os direitos referentes aos últimos cinco anos de trabalho (de vigência do contrato).
Portanto, um empregado demitido em maio/07 e que se acha no direito de reaver um prejuízo decorrente da relação de emprego, terá até maio/09 para propor a ação (dissídio) trabalhista e reaver os direitos dos últimos 5 anos, contados a partir da data de propositura da ação.
Se o mesmo fizer a propositura da ação após este prazo, ainda que o direito seja reconhecido, a Justiça Trabalhista não lhe o concederá, em razão da mesma se encontrar prescrita.
A Constituição Federal, por meio da Emenda Constitucional 45/2004 que alterou o art. 114 da Carta Magna, ampliou a competência da Justiça do Trabalho (JT), atribuindo a esta poderes para dirimir conflitos decorrentes da relação de trabalho e não somente de emprego, como era a redação anterior.
A relação de trabalho tem uma abrangência muito maior que a relação de emprego. A relação de emprego é apenas uma das modalidades da relação de trabalho, ou seja, caracteriza-se pela relação entre empregado (art. 2º da CLT) e empregador (art. 3º da CLT).
A relação de trabalho tem caráter genérico e envolve, além da relação de emprego, a relação do trabalho autônomo, do trabalho temporário, do trabalho avulso, da prestação de serviço e etc.
O art. 114 da Constituição Federal dispõe sobre a competência material da Justiça do Trabalho, estabelecendo que compete à Justiça do Trabalho processar e julgar, dentre outras ações, as seguintes:
ações da relação de trabalho;
ações do exercício do direito de greve;
ações sobre representação sindical (entre sindicatos, sindicatos e trabalhadores e sindicatos e empregadores);
ações de indenização por dano moral ou patrimonial decorrentes da relação de trabalho;
ações de penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos fiscalizadores (INSS, Receita Federal, Ministério do Trabalho e etc.);
ÓRGÃOS DA JUSTIÇA DO TRABALHO
A organização Judiciária Trabalhista está prevista nos art. 111 a 116 da Constituição Federal, sendo composta hierarquicamente pelos seguintes órgãos:
Vara do Trabalho(VT) (1ª Instância)
Se houver recurso:
Tribunal Regional do Trabalho (TRT) (2ª Instância)
Se houver recurso:
Tribunal Superior do Trabalho (TST) (Instância Extraordinária)
Se ainda couber recurso:
Tribunal Supremo Tribunal Federal (STF) (Instância Extraordinária)
Em cada instância da Justiça do Trabalho (acima demonstrado) será proferida uma sentença judicial ou acórdão (pelo respectivo órgão julgador) das provas efetuadas pelas partes no processo, que poderá ou não ser alvo de recurso para a instância superior, tanto por parte da empresa quanto por parte do empregado.
O recurso é o ato em que a parte manifesta a intenção de ver novamente apreciada a causa, em geral por órgão diverso do anterior e hierarquicamente superior a este (princípio do duplo grau de jurisdição), com o objetivo de que a decisão proferida seja modificada a seu favor.
As Varas do Trabalho (VT), antes conhecidas como Juntas de Conciliação e Julgamento (JCJ), são os órgãos de 1º grau ou 1ª instância da JT, onde normalmente se inicia o processo trabalhista.
O julgador das VT são os juízes do trabalho. Nas localidades onde não houver VT ou que não sejam cobertas por Varas de Trabalho próximas, o juiz de direito local terá competência trabalhista, ou seja, poderá julgar os processos trabalhistas destas localidades.
Os Tribunais Regionais do Trabalho fazem parte da 2ª instância e como o próprio nome diz, são divididos em regiões (Estados). Se um estado não tem TRT ele participará junto a outro estado.
O TRT poderá ser acionado (por meio de recurso) sempre que a parte que tenha sentença desfavorável, não se conformar com a decisão proferida pela instância inferior.
Conforme dispõe o art. 111 da CF e art. 644 da CLT, o Tribunal Superior do Trabalho (instância extraordinária) é o órgão de cúpula da Justiça do Trabalho e suas decisões abrangem todo o país. Das decisões do TST somente caberão recurso para o Supremo Tribunal Federal quando contrariarem matéria constitucional, o qual julgará em única e última instância o processo.
Não havendo matéria constitucional a ser apreciada, o TST será a última instância para efeito de julgamento de matérias relacionadas ao Direito do Trabalho.
PROCESSO DO TRABALHO
O processo é o complexo de atos seqüenciais e termos por meio dos quais se concretiza a prestação jurisdicional, através de um instrumento chamado "Ação", originado de um dissídio trabalhista, ou seja, é meio pelo qual o empregado ou empregador se utiliza para satisfazer um prejuízo que eventualmente tenha tido da relação de trabalho.
O processo do trabalho é bastante dinâmico e diferentemente do processo civil, que se apresenta com maior rigor formal, possui características próprias, orientando-se por princípios menos complexos os quais visam dar maior celeridade processual e resolver o conflito com o menor tempo possível.
O propósito desta celeridade está consubstanciado na redução de várias fases processuais e recursos que existe na esfera civil, bem como na redução de prazos e procedimentos dos atos processuais.
Dentre as principais características (princípios) do processo do trabalho, podemos citar:
Finalidade Social: em razão da própria diferença entre as partes, o Direito do Trabalho procura assegurar que haja um equilíbrio entre o empregado e o empregador. O processo trabalhista permite que o mais fraco (empregado) goze de benefícios que não atingem o empregador, como por exemplo, a isenção do depósito recursal.
Oralidade: O processo do trabalho é eminentemente oral, isto é, nele prevalece a palavra falada, não só pela valorização da conciliação (acordo), como também pela própria faculdade à parte de propor uma ação ou se defender, sem intermediação de advogado (embora não seja muito recomendado pela falta de conhecimento técnico).
Celeridade: as questões trabalhistas por trazerem em seu ânimo o único meio de sobrevivência do trabalhador e de sua família (salário), nada justificaria a demora na resolução do conflito. A Justiça Trabalhista prevê, por exemplo, que se o juiz perceber que a reclamada se utiliza de recursos com fins exclusivamente protelatórios (adiar o julgamento), poderá aplicar-lhe multa por tal ato.
DOS DISSÍDIOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS
Podemos dizer que dissídio significa conflito, discórdia decorrente da relação de trabalho, inclusive a de emprego, onde, por meio da ação, as partes buscam a Justiça do Trabalho para dirimir estes conflitos.
No direito processual do trabalho há duas espécies de dissídios:
Individuais: que se caracteriza pela prevalência de interesses pessoais; e
Coletivos: que se caracteriza pela prevalência de interesses de toda uma coletividade profissional.
Nos dissídios individuais trabalhistas o legislador adotou as expressões Reclamante (como sinônimo de autor) e Reclamado (como sinônimo de réu).
Embora sempre associamos o reclamante (autor) como sendo o empregado, nada impede que a empresa também possa ser considerada como autora de um processo trabalhista. Assim dispõe o art. 651 da CLT ao mencionar a expressão "reclamante ou reclamado", em referência ao local de propositura da ação.
PRESCRIÇÃO
A prescrição é o período de tempo que o empregado tem para requerer seu direito na Justiça do Trabalho. A prescrição trabalhista é sempre de 2 (dois) anos a partir do término do contrato de trabalho, atingindo as parcelas relativas aos 5 (cinco) anos anteriores, ou de 05 (cinco) anos durante a vigência do contrato de trabalho.
Prescrição na Vigência do Contrato de Trabalho
Durante a vigência do contrato de trabalho, o empregado que tem um direito violado dispõe de 5 (cinco) anos para pleiteá-lo na Justiça Trabalhista.
Assim, para um empregado que tinha o direito mas não recebeu suas férias em janeiro/2004, terá até janeiro/2009 para reclamar, ou seja, 5 (cinco) anos após ter ocorrido a lesão ao direito.
Se não o fizer neste prazo, diz-se que o direito está prescrito, não podendo mais ser reclamado.
Prescrição após a rescisão de Contrato de Trabalho
Quando da rescisão de contrato de trabalho, o prazo prescricional é de 02 (dois) anos, isto é, o empregado dispõe de dois anos para reclamar os direitos referentes aos últimos cinco anos de trabalho (de vigência do contrato).
Portanto, um empregado demitido em maio/07 e que se acha no direito de reaver um prejuízo decorrente da relação de emprego, terá até maio/09 para propor a ação (dissídio) trabalhista e reaver os direitos dos últimos 5 anos, contados a partir da data de propositura da ação.
Se o mesmo fizer a propositura da ação após este prazo, ainda que o direito seja reconhecido, a Justiça Trabalhista não lhe o concederá, em razão da mesma se encontrar prescrita.
POSTURA DO PREPOSTO EM RECLAMATÓRIA TRABALHISTA
Comentários sobre a postura do preposto em reclamatória trabalhista:
1) Conhecer a rotina da empresa
O preposto deve conhecer toda a rotina da empresa, os turnos existentes, os intervalos de horários, a política de benefícios, de descontos, rotinas de admissão e demissão, exames médicos, política salarial, etc. Se ainda não conhece as rotinas deve estudá-las.
2) Conhecer a rotina dos empregados
Conhecer todas as rotinas dos funcionários que trabalham na empresa.
3) Estudar a vida do empregado na empresa
O preposto deve separar a pasta documental do funcionário: contendo os recibos salariais, os cartões pontos, os documentos de V. R, contrato de trabalho, etc, bem assim, tomar as informações que julgar necessárias, com os demais funcionários que trabalham no mesmo setor do funcionário demitido.
Conhecendo a vida do funcionário dentro da empresa, o preposto terá mais segurança na ocasião em que relatar ao juiz a sua versão sobre a reclamatória.
4) Estudar o processo trabalhista, ter conhecimento do que a outra parte está reivindicando
O preposto deverá se interar sobre o que se refere o processo trabalhista, quais verbas que o funcionário está reivindicando, com o objetivo de preparar a defesa, observando os itens a seguir.
5) Não pode se contradizer na ocasião da instrução
Por exemplo, se em depoimento ao juiz afirmou que o funcionário trabalhava das 8:00 às 12:00 das 13:00 às 17:00, jamais deverá se contradizer e afirmar que trabalhava das 7:00 às 12:00 e das 13:00 às 16:00.
A afirmação em que o preposto se contradiz não é válida, dessa forma prevalece o que o funcionário está reivindicando, por mais incoerente que seja.
6) Respostas devem ser bem claras
Não pode dizer eu acho ou aproximadamente, é isso e pronto.
7) Não confessar a favor do empregado
Por exemplo, se o preposto afirmar que o funcionário trabalhava das 6:00 às 18:00 horas, está confessando que o funcionário fazia 04 horas extras diárias e, ainda, sem intervalo.
Confessando um fato, é prova suficiente a favor do empregado, devendo a empresa arcar financeiramente, não mais podendo contestar esta confissão.
8) Não pode dizer que desconhece o assunto
Se afirmar por linhas gerais que desconhecia tal assunto, será condenado a pagar o que não souber afirmar com convicção. Proibido falar: acho, mais ou menos, etc.
9) Nunca deve deixar de ir a audiência marcada
Se o preposto não for ao dia marcado, a empresa será condenada por revelia, ou seja, tudo o que o empregado está reivindicando na reclamatória trabalhista lhe será devida.
1) Conhecer a rotina da empresa
O preposto deve conhecer toda a rotina da empresa, os turnos existentes, os intervalos de horários, a política de benefícios, de descontos, rotinas de admissão e demissão, exames médicos, política salarial, etc. Se ainda não conhece as rotinas deve estudá-las.
2) Conhecer a rotina dos empregados
Conhecer todas as rotinas dos funcionários que trabalham na empresa.
3) Estudar a vida do empregado na empresa
O preposto deve separar a pasta documental do funcionário: contendo os recibos salariais, os cartões pontos, os documentos de V. R, contrato de trabalho, etc, bem assim, tomar as informações que julgar necessárias, com os demais funcionários que trabalham no mesmo setor do funcionário demitido.
Conhecendo a vida do funcionário dentro da empresa, o preposto terá mais segurança na ocasião em que relatar ao juiz a sua versão sobre a reclamatória.
4) Estudar o processo trabalhista, ter conhecimento do que a outra parte está reivindicando
O preposto deverá se interar sobre o que se refere o processo trabalhista, quais verbas que o funcionário está reivindicando, com o objetivo de preparar a defesa, observando os itens a seguir.
5) Não pode se contradizer na ocasião da instrução
Por exemplo, se em depoimento ao juiz afirmou que o funcionário trabalhava das 8:00 às 12:00 das 13:00 às 17:00, jamais deverá se contradizer e afirmar que trabalhava das 7:00 às 12:00 e das 13:00 às 16:00.
A afirmação em que o preposto se contradiz não é válida, dessa forma prevalece o que o funcionário está reivindicando, por mais incoerente que seja.
6) Respostas devem ser bem claras
Não pode dizer eu acho ou aproximadamente, é isso e pronto.
7) Não confessar a favor do empregado
Por exemplo, se o preposto afirmar que o funcionário trabalhava das 6:00 às 18:00 horas, está confessando que o funcionário fazia 04 horas extras diárias e, ainda, sem intervalo.
Confessando um fato, é prova suficiente a favor do empregado, devendo a empresa arcar financeiramente, não mais podendo contestar esta confissão.
8) Não pode dizer que desconhece o assunto
Se afirmar por linhas gerais que desconhecia tal assunto, será condenado a pagar o que não souber afirmar com convicção. Proibido falar: acho, mais ou menos, etc.
9) Nunca deve deixar de ir a audiência marcada
Se o preposto não for ao dia marcado, a empresa será condenada por revelia, ou seja, tudo o que o empregado está reivindicando na reclamatória trabalhista lhe será devida.
sexta-feira, 30 de outubro de 2009
IMUNIDADE TRIBUTÁRIA
IMUNIDADE TRIBUTÁRIA
- Conceito: Consiste na classe finita e imediatamente determinável, de normas jurídicas.
- Contidas no texto da Constituição Federal e que estabelece de modo expresso, a incompetência das pessoas políticas de direito constitucional interno para expedir regras instituidoras de tributos que alcancem situações especificas e suficientemente caracterizadas.
- Abrangem somente as situações especiais na CF;
- Trata-se de normas jurídicas;
- Possuem natureza constitucional;
- Consistem em proibições dos emissores de regras jurídicas;
- Abrangem situações perfeitamente identificadas no momento factual
- Classificação:
- As imunidades podem ser: gerais (aos impostos, taxas e contribuições); condicionadas ( as imunidades devem ser reguladas por lei complementar) e incondicionadas (não dependem de mais nenhuma regulamentação além da CF).
- Imunidade Geral:
- Art. 150, V, CF: imunidade ao tráfego de pessoas ou bens
- Proteção: liberdade de ir e vir
- Imunidades aos Impostos
- Art. 150,V, CF:
- Imunidade recíproca (imunidade ao patrimônio, renda e serviços de um ente federativo em relação aos demais.
- Extensão: estende-se às autarquias e às fundações públicas.
- As imunidades não se aplicam, portanto:
- Às atividades prestadas pela pessoa jurídica de direito público em que haja contraprestação ou pagamento de tarifas ou preços
- Às atividades econômicas prestadas por empresas públicas e sociedades de economia mista, pois se sujeitam ao regime jurídico das empresas privadas, não gozando de privilégios (art. 173, § 3º, CF)
- Imunidade dos templos: imunidade ao patrimônio, renda e serviços, relacionados com as finalidades essenciais do templo.
- Imunidade dos Partidos Políticos: das entidades sindicais dos trabalhadores; das instituições de educação e de assistência social sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei. (art. 146, II, CF e art. 14, CTN - requisitos para a imunidade).
- Imunidade dos livros, jornais e periódicos: abrange inclusive os meios indispensáveis à produção dos objetos imunes (ex: máquinas de impressão).
- não abrange a empresa jornalística editorial, o autor, o livreiro, etc.
- não importa o conteúdo (ex: lista telefônica).
- Art. 153, § 3º, III,CF: imunidade de IPI (imposto sobre produtos industrializados do exterior);
- Art. 153, § 4º, CF: imunidade de ITR (imposto sobre pequenas propriedades rurais definidas em lei complementar).
- Art. 155, § 2º, x, CF: imunidade de ICMS sobre: a) produtos industrializados (de forma incondicionada) e produtos semi-elaborados (de forma condicionada - definidos em lei complementar); b) petróleo e seus derivados que se destinem a outros Estados.
- Art. 156, § 2º, I, CF: imunidade de ITBI sobre bens incorporados no patrimônio da pessoa jurídica. Exceção: não se aplica às empresas cuja atividade predominante é a compra e venda de imóveis / bens (ex: imobiliária).
- Imunidade das taxas:
- Imunidade das taxas de transporte coletivo aos maiores de 65 anos.
- Imunidade da taxa cartorária de declaração do casamento civil.
- Imunidade da taxa para: a) peticionar junto aos poderes públicos; b) obter certidões em repartições públicas.
- Imunidade de taxas do registro civil do nascimento e da certidão de óbito
- Imunidade de taxas para a propositura de habeas corpus e habeas data.
- Imunidades às Contribuições: imunidade de contribuições à seguridade social por parte de entidades beneficentes de assistência social.
- Conceito: Consiste na classe finita e imediatamente determinável, de normas jurídicas.
- Contidas no texto da Constituição Federal e que estabelece de modo expresso, a incompetência das pessoas políticas de direito constitucional interno para expedir regras instituidoras de tributos que alcancem situações especificas e suficientemente caracterizadas.
- Abrangem somente as situações especiais na CF;
- Trata-se de normas jurídicas;
- Possuem natureza constitucional;
- Consistem em proibições dos emissores de regras jurídicas;
- Abrangem situações perfeitamente identificadas no momento factual
- Classificação:
- As imunidades podem ser: gerais (aos impostos, taxas e contribuições); condicionadas ( as imunidades devem ser reguladas por lei complementar) e incondicionadas (não dependem de mais nenhuma regulamentação além da CF).
- Imunidade Geral:
- Art. 150, V, CF: imunidade ao tráfego de pessoas ou bens
- Proteção: liberdade de ir e vir
- Imunidades aos Impostos
- Art. 150,V, CF:
- Imunidade recíproca (imunidade ao patrimônio, renda e serviços de um ente federativo em relação aos demais.
- Extensão: estende-se às autarquias e às fundações públicas.
- As imunidades não se aplicam, portanto:
- Às atividades prestadas pela pessoa jurídica de direito público em que haja contraprestação ou pagamento de tarifas ou preços
- Às atividades econômicas prestadas por empresas públicas e sociedades de economia mista, pois se sujeitam ao regime jurídico das empresas privadas, não gozando de privilégios (art. 173, § 3º, CF)
- Imunidade dos templos: imunidade ao patrimônio, renda e serviços, relacionados com as finalidades essenciais do templo.
- Imunidade dos Partidos Políticos: das entidades sindicais dos trabalhadores; das instituições de educação e de assistência social sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei. (art. 146, II, CF e art. 14, CTN - requisitos para a imunidade).
- Imunidade dos livros, jornais e periódicos: abrange inclusive os meios indispensáveis à produção dos objetos imunes (ex: máquinas de impressão).
- não abrange a empresa jornalística editorial, o autor, o livreiro, etc.
- não importa o conteúdo (ex: lista telefônica).
- Art. 153, § 3º, III,CF: imunidade de IPI (imposto sobre produtos industrializados do exterior);
- Art. 153, § 4º, CF: imunidade de ITR (imposto sobre pequenas propriedades rurais definidas em lei complementar).
- Art. 155, § 2º, x, CF: imunidade de ICMS sobre: a) produtos industrializados (de forma incondicionada) e produtos semi-elaborados (de forma condicionada - definidos em lei complementar); b) petróleo e seus derivados que se destinem a outros Estados.
- Art. 156, § 2º, I, CF: imunidade de ITBI sobre bens incorporados no patrimônio da pessoa jurídica. Exceção: não se aplica às empresas cuja atividade predominante é a compra e venda de imóveis / bens (ex: imobiliária).
- Imunidade das taxas:
- Imunidade das taxas de transporte coletivo aos maiores de 65 anos.
- Imunidade da taxa cartorária de declaração do casamento civil.
- Imunidade da taxa para: a) peticionar junto aos poderes públicos; b) obter certidões em repartições públicas.
- Imunidade de taxas do registro civil do nascimento e da certidão de óbito
- Imunidade de taxas para a propositura de habeas corpus e habeas data.
- Imunidades às Contribuições: imunidade de contribuições à seguridade social por parte de entidades beneficentes de assistência social.
RESUMO DE DIREITO TRIBUTÁRIO
RESUMO DE DIREITO TRIBUTÁRIO
A Constituição Federal de 1988 é que regulamenta a matéria e define os tipos de tributos e a sua competência, da União, dos Estados e do Distrito Federal e dos municípios, neste contexto, discorremos sobre os impostos de competência da União, que estão contidos no Art. 153 da Constituição Federal de 1988, que são:
§ Imposto de importação de produtos estrangeiros;
§ Imposto de exportação de produtos nacionais ou nacionalizados;
§ Imposto de renda e proventos de qualquer natureza;
§ Imposto sobre produtos industrializados;
§ Imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro ou relativas a títulos ou valores mobiliários;
§ Imposto sobre propriedade territorial rural; e
§ Imposto sobre grandes fortunas.
1.1 - Imposto sobre a Importação
Fato gerador:
O imposto, de competência da União, sobre a importação de produtos estrangeiros tem como fato gerador a entrada destes no território nacional. (CTN, art. 19)
A rigor, para incidência do gravame, a condição necessária e suficiente é a de que, cumulativamente, implementem-se os seguintes requisitos:
§ entrada no território nacional;
§ de produto estrangeiro;
§ para permanência definitiva.
b) Sujeito ativo: União
c) Sujeito passivo: Contribuinte
d) Contribuinte:
O contribuinte do importo de importação é o importador ou a quem a ele a lei equiparar, e o arrematante de produtos apreendidos ou abandonados (CTN, art. 22). Geralmente, o importador é uma pessoa jurídica, regularmente estabelecida, mas, para os fins do imposto, é considerado importador, qualquer pessoa, seja natural ou jurídica, regularmente estabelecida ou não, que realize a introdução da mercadoria no território nacional.
1.2 - Imposto Sobre Exportação
a) Fato gerador:
O imposto, de competência da União, sobre a exportação, para o estrangeiro, de produtos nacionais ou nacionalizados tem como fato gerador a saída destes no território nacional (CTN, art. 23).
Considera-se ocorrido o fato gerador no momento da expedição da guia de exportação ou documento equivalente, porém a condição necessária para incidência do tributo é a de, cumulativamente, implementarem-se os seguintes requisitos:
§ saída do território nacional;
§ de produto nacional ou nacionalizado;
§ para consumo ou uso no exterior.
b) Sujeito ativo: União
c) Sujeito passivo: Contribuinte
d) Contribuinte:
Contribuinte do imposto é o exportador ou quem a lei a ele equiparar (CTN, art. 27).
A Constituição Federal não vinculou o imposto de exportação a um sujeito passivo específico, nem atribuiu à lei complementar essa definição de sorte que o legislador ordinário pode livremente escolher o contribuinte desse imposto. È claro, porém, que esse sujeito passivo, para assumir a condição de contribuinte, há de ter relação pessoal e direta com o fato gerador do tributo, por força do que estabelece o art. 121, parágrafo único, do CTN. A lei não pode, portanto, equiparar a exportador pessoa sem qualquer relação com a exportação.
1.3 - Imposto sobre Renda e Proventos de Qualquer Natureza
a) Fato Gerador:
O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:
I – de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;
II – de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.
§ 1°. A incidência do imposto depende da denominação da receita ou do rendimento da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção.
§ 2°. Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo.
(CTN, art. 43).
b) Sujeito ativo: União
c) Sujeito passivo: Contribuinte
d) Contribuinte:
Contribuinte do imposto é o titular da disponibilidade a que se refere o art.43, sem prejuízo de atribuir a lei essa condição ao possuidor, a qualquer título, dos bens produtores de renda ou dos proventos tributáveis. (CTN, art 45)
1.4 - Imposto Sobre Produtos Industrializados
a) Fato Gerador:
O imposto, de competência da União, sobre produtos industrializados tem como fato gerador:
I - o seu desembaraço aduaneiro, quando de procedência estrangeira;
II - a sua saída dos estabelecimentos a que se refere o parágrafo único do art. 51;
III - a sua arrematação, quando apreendido ou abandonado e levado a leilão.
Parágrafo único - Para os efeitos deste imposto, considera-se industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo.
(CTN, art. 46)
b) Sujeito ativo: União
c) Sujeito passivo: Contribuinte
d) Contribuinte:
Contribuinte do imposto é:
I - o importador ou quem a lei a ele equiparar;
II - o industrial ou quem a lei a ele equiparar;
III - o comerciante de produtos sujeitos ao imposto, que os forneça aos contribuintes definidos no inciso anterior;
IV - o arrematante de produtos apreendidos ou abandonados, levados a leilão.
Parágrafo único - Para os efeitos deste imposto, considera-se contribuinte autônomo qualquer estabelecimento de importador, industrial, comerciante ou arrematante.
(CTN, art. 51).
1.5 - Imposto Sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguros e Sobre Operações Relativas a Títulos e Valores Mobiliários.
a) Fato Gerador:
O imposto, de competência da União, sobre operações de crédito, câmbio e seguro, e sobre operações relativas a títulos e valores mobiliários tem como fato gerador:
I - quanto às operações de crédito, a sua efetivação pela entrega total ou parcial do montante ou do valor que constitua o objeto da obrigação, ou sua colocação à disposição do interessado;
II - quanto às operações de câmbio, a sua efetivação pela entrega de moeda nacional ou estrangeira, ou de documento que a represente, ou sua colocação à disposição do interessado, em montante equivalente à moeda estrangeira ou nacional entregue ou posta à disposição por este;
III - quanto às operações de seguro, a sua efetivação pela emissão da apólice ou do documento equivalente, ou recebimento do prêmio, na forma da lei aplicável;
IV - quanto às operações relativas a títulos e valores mobiliários, a emissão, transmissão, pagamento ou resgate destes, na forma da lei aplicável.
Parágrafo único - A incidência definida no inciso I exclui a definida no inciso IV, e reciprocamente, quanto à emissão, ao pagamento ou resgate do título representativo de uma mesma operação de crédito.
(CTN, art 63)
b) Sujeito ativo: União
c) Sujeito passivo: Contribuinte
d) Contribuinte:
Contribuinte do imposto é qualquer das partes na operação tributada, como dispuser a lei. (CTN, art 66)
São contribuintes do imposto:
§ os tomadores de crédito, os compradores de moeda estrangeira para pagamento de importação de bens e serviços;
§ os segurados e os adquirentes de títulos e valores mobiliários;
§ os primeiros tomadores – pessoas físicas ou jurídicas – dos créditos concedidos pelos agentes do Sistema Financeiro da Habitação.
1.6 - Imposto Sobre Propriedade Territorial Rural
a) Fato gerador:
O imposto, de competência da União, sobre a propriedade territorial rural tem como fato gerador a propriedade, o domicílio útil ou a posse de imóvel por natureza, como definido na lei civil, localizado fora da zona urbana do Município. (CTN, art. 29)
b) Sujeito ativo: União
c) Sujeito passivo: Contribuinte
d) Contribuinte:
Contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular de seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título. (CTN, art. 31)
1.7 - Imposto Sobre Grandes Fortunas
A Constituição Federal de 1988 atribui à União competência para instituir imposto sobre grandes fortunas, nos termos da lei complementar (art. 153, inc. VII). Não obstante, até agora esse imposto não foi instituído, nem editada a lei complementar para definir o que se deve entender como grande fortuna.
2 - IMPOSTOS DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA DOS ESTADOS / DF
2.1 - ICMS – Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação Serviços
O ICMS vem genericamente previsto no art.155, II, da Constituição Federal, que estatui: “Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: operações relativas à circulação de mercadorias sobre prestações de serviços de transportes interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”.
É importante salientar que o ICMS é um imposto de competência estadual e distrital, no entanto, a União também está credenciada a criar o imposto, por força do que estabelecem os arts.147 e 154,II ambos da Constituição Federal. De fato, é esta pessoa política que poderá fazer nascer, “in abstracto” (no plano legislativo), o ICMS, seja nos Territórios (se voltarem a ser criados, já que, no momento, inexistem), seja em todo o território nacional, “na iminência ou no caso de guerra externa”. São duas hipóteses excepcionalíssimas.
Considera-se mercadoria (Art.1º do RICMS):
§ Qualquer bem móvel, novo ou usado, inclusive semovente;
§ A energia elétrica;
§ O bem importado, destinado a consumo ou ativo fixo;
a) Fato Gerador do ICMS:
§ A saída de mercadoria de estabelecimento do contribuinte;
§ O desembaraço aduaneiro de mercadorias importadas;
§ O início da execução do serviço de transporte intermunicipal e interestadual;
§ A entrada no estabelecimento de mercadorias ou serviços, oriundos de outras UF que não estejam vinculadas à operação subseqüente. (Para cálculo do diferencial de alíquota).
b) Sujeito Ativo: Estados e Distrito Federal
c) Sujeito Passivo: Qualquer pessoa, física ou jurídica que realize operações de circulação de mercadorias ou prestação de serviços.
2.2 - ITCM – Imposto sobre Transmissão "Causa Mortis" e Doação
Este imposto surgiu de desmembramento do extinto ITBI — Impos¬to sobre Transmissão de Bens Imóveis — previsto na Constituição de 1969 e atribuído à competência tributária dos Estados.
O extinto ITBI incidia sobre a transmissão de bens imóveis, a qualquer título, ou seja, por ato oneroso ou gratuito. As transmissões “causa mortis” de bens ou valores mobiliários não estavam, no regime da Constituição de 1969, sujeitas ao alcance do ITBI e desta circunstância decorria vazio incidental que comprometia seriamente o princípio da capacidade contributiva.
A atual Constituição reformulou inteiramente esta espécie imposi¬tiva, bipartindo-a, para atribuir aos Estados o imposto sobre transmissão “causa mortis” e doação de quaisquer bens ou direitos (ou seja, as trans¬missões a título gratuito), e aos Municípios, o imposto sobre transmissão inter vivos de bens imóveis por ato oneroso (art. 155 c/c art. 156).
Tratando-se da transmissão “causa mortis” ou doação de bens imó¬veis aplica-se à espécie o princípio da territorialidade que outorga esta receita tributária ao Estado da situação do bem. Nas transmissões a título gratuito de bens ou valore mobiliários, o imposto pertence ao Estado onde se processar o inventário ou arrolamento ou, ainda, onde tiver domicílio o doador (CF. art. 155)
Por último, nos termos do inc. IV do art. 155, as alíquotas máximas do ITCM serão fixadas pelo Senado Federal, naturalmente mediante Resolução daquela Casa do Congresso.
a) Fato Gerado do ITCM:
O fato gerador é a transmissão “causa mortis” e doação, ressaltando que a transmissão “inter-vivos” está incluída na competência dos municípios.
b) Sujeito Ativo: Estados e Distrito Federal
c) Sujeito Passivo: São os beneficiários dos bens ou direitos recebidos e os doadores.
2.3 - IPVA – Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores
O imposto sobre a propriedade de veículos automotores substitui, em nosso sistema tributário, a extinta Taxa Rodoviária Única TRU. cujo fato gerador era um ato expressivo do poder de polícia de alçada federal: o registro e licenciamento de veículos em todo território nacional (cf. DL n0 999, de 21.10.1966).
Essa taxa de polícia foi extinta pelo art. 2” da Emenda Constitucional n0 27, de 28 de novembro de 1985. que outorgou aos Estados competência para instituir imposto) sobre a propriedade de veículos automotores, vedada a cobrança de impostos ou taxas incidentes sobre a utilização de veículos’’.
Destarte o que fora simples taxa federal — decorrência de ato expressivo do poder de polícia — desaparece do cenário impositivo para ceder lugar a um tributo “sui generis”: o IPVA. incidente sobre a titulari¬dade de qualquer veículo automotor.
A atual Constituição manteve o novo modelo impositivo sem alterar o respectivo critério de competência tributária.
Compete aos Estados e ao Distrito Federal institui impostos sobre a propriedade de veículos automotores. (CF, art 155 inc. III)
a) Fato Gerador:
Incide sobre a propriedade de veículos automotores, estendido como qualquer veículo com propulsão por meio de motor, com a fabricação e circulação autorizada e destinada ao transporte de mercadorias, pessoas ou bens.
b) Sujeito Ativo: Estados e Distrito Federal
c) Sujeito Passivo: Os proprietários de veículos automotores sujeitos a licenciamento em órgão federal, estadual ou municipal.
3 - IMPOSTOS DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA DOS MUNICÍPIOS
3.1 - IPTU – Imposto Sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana
a) Fato Gerador:
O IPTU, de competência dos municípios, incide sobre a propriedade predial e territorial urbana e tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel por natureza ou por acessão física, localizado na zona urbana do município.
A lei municipal pode considerar urbanas as áreas urbanizáveis ou de expansão urbana, constantes de loteamentos aprovados pelos órgãos competentes, destinados à habitação, à indústria ou ao comércio, mesmo que localizados fora da zona considerada urbana.
O IPTU poderá, segundo a lei estadual, ser progressivo, de forma a assegurar a função social da propriedade.
Conforme a Constituição Federal, compete aos Municípios instituir impostos sobre propriedade predial e territorial urbana.(CF, art. 156 inc.I)
b) Sujeito Ativo: Os municípios
c) Sujeito Passivo: Contribuinte
d) Contribuinte:
Contribuinte do IPTU é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil ou o seu possuidor a qualquer título.
3.2 - ITBI – Imposto Sobre a Transmissão "inter vivos" de Bens Imóveis e de Direitos Reais Sobre Imóveis
a) Fato Gerador:
Conforme a Constituição Federal, compete aos Municípios instituir impostos sobre, transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição.(CF, art. 156 inc.II)
O ITBI, que aproveita a sigla do antigo imposto estadual, não incide sobre a incorporação de bens imóveis ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre as transmissões de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.
Haverá incidência, porém, se a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda de bens imóveis ou de direitos a eles relativos, locação ou arrendamento mercantil.
b) Sujeito Ativo: Os municípios
c) Sujeito Passivo: Contribuinte
d) Contribuinte:
Contribuinte do imposto é qualquer das partes envolvidas na operação, conforme dispuser a lei estadual. No Brasil, as leis dos Estados têm nomeado o comprador como contribuinte do ITBI.
3.3 - ISS – Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza
Conforme a Constituição Federal, compete aos Municípios instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155 II, definidos em lei complementar.(CF, art. 156 inc.III)
São imunes os serviços prestados pela União, pelos Estados, pelos Municípios, pelo Distrito Federal, por templos de qualquer culto, por partidos políticos e pelas instituições de educação ou de assistência social, desde que cumpram o estabelecido no art. 14 do CTN.
A isenção em relação ao ISS é concedida através de lei ordinária emanada da Câmara dos Vereadores.
Gozam de isenção os profissionais ambulantes e jornaleiros, bem como os profissionais localizados em feiras livres, os sindicatos que prestam serviço aos empregados de determinadas empresas, quando prestados gratuitamente, as promoções de concertos, recitais, exposições e outros eventos similares, cujas receitas sejam destinadas a fins assistenciais, os serviços típicos das empresas, da indústria cinematográfica, dos laboratórios e dos estúdios, inclusive, dos distribuidores exclusivos a filmes brasileiros, naturais ou de enredo, com vigência até 31.12.2000, assim como os serviços de exibição de filmes cinematográficos em salas ocupadas por entidades brasileiras sem fins lucrativos.
O local da prestação do serviço é do estabelecimento ou domicílio do prestador ou, no caso de construção civil, o lugar onde se efetuar a prestação.
a) Fato Gerador:
O imposto tem como fato gerador a prestação por empresas ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo, de serviços incluídos na lista estabelecida na Lei Complementar n.º 53/87.
Os serviços enumerados na referida lista ficam sujeitos apenas ao ISS, ainda que a prestação envolva fornecimento de mercadorias. Tal fornecimento, com prestação de serviços não especificados na lista, fica sujeito ao ICMS.
b) Sujeito Ativo: Os municípios
c) Sujeito Passivo: Contribuinte
d) Contribuinte:
Contribuinte do ISS é o prestador do serviço, não se compreendendo como tal aquele que presta serviços em relação de emprego, o trabalhador avulso, os diretores e membros do conselho consultivo ou fiscal de sociedade.
São contribuintes do ISS os autônomos, assim como a empresa entendida como toda e qualquer pessoa jurídica, inclusive a sociedade civil ou de fato, que exercer atividade prestadora de serviços, a pessoa física que admitir para o exercício da sua atividade profissional, mais do que dois empregados ou um ou mais profissionais na mesma habilitação do empregador, o empreendimento instituído para prestar serviços com interesse econômico, bem como o condomínio que prestar serviços a terceiros.
A Constituição Federal de 1988 é que regulamenta a matéria e define os tipos de tributos e a sua competência, da União, dos Estados e do Distrito Federal e dos municípios, neste contexto, discorremos sobre os impostos de competência da União, que estão contidos no Art. 153 da Constituição Federal de 1988, que são:
§ Imposto de importação de produtos estrangeiros;
§ Imposto de exportação de produtos nacionais ou nacionalizados;
§ Imposto de renda e proventos de qualquer natureza;
§ Imposto sobre produtos industrializados;
§ Imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro ou relativas a títulos ou valores mobiliários;
§ Imposto sobre propriedade territorial rural; e
§ Imposto sobre grandes fortunas.
1.1 - Imposto sobre a Importação
Fato gerador:
O imposto, de competência da União, sobre a importação de produtos estrangeiros tem como fato gerador a entrada destes no território nacional. (CTN, art. 19)
A rigor, para incidência do gravame, a condição necessária e suficiente é a de que, cumulativamente, implementem-se os seguintes requisitos:
§ entrada no território nacional;
§ de produto estrangeiro;
§ para permanência definitiva.
b) Sujeito ativo: União
c) Sujeito passivo: Contribuinte
d) Contribuinte:
O contribuinte do importo de importação é o importador ou a quem a ele a lei equiparar, e o arrematante de produtos apreendidos ou abandonados (CTN, art. 22). Geralmente, o importador é uma pessoa jurídica, regularmente estabelecida, mas, para os fins do imposto, é considerado importador, qualquer pessoa, seja natural ou jurídica, regularmente estabelecida ou não, que realize a introdução da mercadoria no território nacional.
1.2 - Imposto Sobre Exportação
a) Fato gerador:
O imposto, de competência da União, sobre a exportação, para o estrangeiro, de produtos nacionais ou nacionalizados tem como fato gerador a saída destes no território nacional (CTN, art. 23).
Considera-se ocorrido o fato gerador no momento da expedição da guia de exportação ou documento equivalente, porém a condição necessária para incidência do tributo é a de, cumulativamente, implementarem-se os seguintes requisitos:
§ saída do território nacional;
§ de produto nacional ou nacionalizado;
§ para consumo ou uso no exterior.
b) Sujeito ativo: União
c) Sujeito passivo: Contribuinte
d) Contribuinte:
Contribuinte do imposto é o exportador ou quem a lei a ele equiparar (CTN, art. 27).
A Constituição Federal não vinculou o imposto de exportação a um sujeito passivo específico, nem atribuiu à lei complementar essa definição de sorte que o legislador ordinário pode livremente escolher o contribuinte desse imposto. È claro, porém, que esse sujeito passivo, para assumir a condição de contribuinte, há de ter relação pessoal e direta com o fato gerador do tributo, por força do que estabelece o art. 121, parágrafo único, do CTN. A lei não pode, portanto, equiparar a exportador pessoa sem qualquer relação com a exportação.
1.3 - Imposto sobre Renda e Proventos de Qualquer Natureza
a) Fato Gerador:
O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:
I – de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;
II – de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.
§ 1°. A incidência do imposto depende da denominação da receita ou do rendimento da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção.
§ 2°. Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo.
(CTN, art. 43).
b) Sujeito ativo: União
c) Sujeito passivo: Contribuinte
d) Contribuinte:
Contribuinte do imposto é o titular da disponibilidade a que se refere o art.43, sem prejuízo de atribuir a lei essa condição ao possuidor, a qualquer título, dos bens produtores de renda ou dos proventos tributáveis. (CTN, art 45)
1.4 - Imposto Sobre Produtos Industrializados
a) Fato Gerador:
O imposto, de competência da União, sobre produtos industrializados tem como fato gerador:
I - o seu desembaraço aduaneiro, quando de procedência estrangeira;
II - a sua saída dos estabelecimentos a que se refere o parágrafo único do art. 51;
III - a sua arrematação, quando apreendido ou abandonado e levado a leilão.
Parágrafo único - Para os efeitos deste imposto, considera-se industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo.
(CTN, art. 46)
b) Sujeito ativo: União
c) Sujeito passivo: Contribuinte
d) Contribuinte:
Contribuinte do imposto é:
I - o importador ou quem a lei a ele equiparar;
II - o industrial ou quem a lei a ele equiparar;
III - o comerciante de produtos sujeitos ao imposto, que os forneça aos contribuintes definidos no inciso anterior;
IV - o arrematante de produtos apreendidos ou abandonados, levados a leilão.
Parágrafo único - Para os efeitos deste imposto, considera-se contribuinte autônomo qualquer estabelecimento de importador, industrial, comerciante ou arrematante.
(CTN, art. 51).
1.5 - Imposto Sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguros e Sobre Operações Relativas a Títulos e Valores Mobiliários.
a) Fato Gerador:
O imposto, de competência da União, sobre operações de crédito, câmbio e seguro, e sobre operações relativas a títulos e valores mobiliários tem como fato gerador:
I - quanto às operações de crédito, a sua efetivação pela entrega total ou parcial do montante ou do valor que constitua o objeto da obrigação, ou sua colocação à disposição do interessado;
II - quanto às operações de câmbio, a sua efetivação pela entrega de moeda nacional ou estrangeira, ou de documento que a represente, ou sua colocação à disposição do interessado, em montante equivalente à moeda estrangeira ou nacional entregue ou posta à disposição por este;
III - quanto às operações de seguro, a sua efetivação pela emissão da apólice ou do documento equivalente, ou recebimento do prêmio, na forma da lei aplicável;
IV - quanto às operações relativas a títulos e valores mobiliários, a emissão, transmissão, pagamento ou resgate destes, na forma da lei aplicável.
Parágrafo único - A incidência definida no inciso I exclui a definida no inciso IV, e reciprocamente, quanto à emissão, ao pagamento ou resgate do título representativo de uma mesma operação de crédito.
(CTN, art 63)
b) Sujeito ativo: União
c) Sujeito passivo: Contribuinte
d) Contribuinte:
Contribuinte do imposto é qualquer das partes na operação tributada, como dispuser a lei. (CTN, art 66)
São contribuintes do imposto:
§ os tomadores de crédito, os compradores de moeda estrangeira para pagamento de importação de bens e serviços;
§ os segurados e os adquirentes de títulos e valores mobiliários;
§ os primeiros tomadores – pessoas físicas ou jurídicas – dos créditos concedidos pelos agentes do Sistema Financeiro da Habitação.
1.6 - Imposto Sobre Propriedade Territorial Rural
a) Fato gerador:
O imposto, de competência da União, sobre a propriedade territorial rural tem como fato gerador a propriedade, o domicílio útil ou a posse de imóvel por natureza, como definido na lei civil, localizado fora da zona urbana do Município. (CTN, art. 29)
b) Sujeito ativo: União
c) Sujeito passivo: Contribuinte
d) Contribuinte:
Contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular de seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título. (CTN, art. 31)
1.7 - Imposto Sobre Grandes Fortunas
A Constituição Federal de 1988 atribui à União competência para instituir imposto sobre grandes fortunas, nos termos da lei complementar (art. 153, inc. VII). Não obstante, até agora esse imposto não foi instituído, nem editada a lei complementar para definir o que se deve entender como grande fortuna.
2 - IMPOSTOS DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA DOS ESTADOS / DF
2.1 - ICMS – Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação Serviços
O ICMS vem genericamente previsto no art.155, II, da Constituição Federal, que estatui: “Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: operações relativas à circulação de mercadorias sobre prestações de serviços de transportes interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”.
É importante salientar que o ICMS é um imposto de competência estadual e distrital, no entanto, a União também está credenciada a criar o imposto, por força do que estabelecem os arts.147 e 154,II ambos da Constituição Federal. De fato, é esta pessoa política que poderá fazer nascer, “in abstracto” (no plano legislativo), o ICMS, seja nos Territórios (se voltarem a ser criados, já que, no momento, inexistem), seja em todo o território nacional, “na iminência ou no caso de guerra externa”. São duas hipóteses excepcionalíssimas.
Considera-se mercadoria (Art.1º do RICMS):
§ Qualquer bem móvel, novo ou usado, inclusive semovente;
§ A energia elétrica;
§ O bem importado, destinado a consumo ou ativo fixo;
a) Fato Gerador do ICMS:
§ A saída de mercadoria de estabelecimento do contribuinte;
§ O desembaraço aduaneiro de mercadorias importadas;
§ O início da execução do serviço de transporte intermunicipal e interestadual;
§ A entrada no estabelecimento de mercadorias ou serviços, oriundos de outras UF que não estejam vinculadas à operação subseqüente. (Para cálculo do diferencial de alíquota).
b) Sujeito Ativo: Estados e Distrito Federal
c) Sujeito Passivo: Qualquer pessoa, física ou jurídica que realize operações de circulação de mercadorias ou prestação de serviços.
2.2 - ITCM – Imposto sobre Transmissão "Causa Mortis" e Doação
Este imposto surgiu de desmembramento do extinto ITBI — Impos¬to sobre Transmissão de Bens Imóveis — previsto na Constituição de 1969 e atribuído à competência tributária dos Estados.
O extinto ITBI incidia sobre a transmissão de bens imóveis, a qualquer título, ou seja, por ato oneroso ou gratuito. As transmissões “causa mortis” de bens ou valores mobiliários não estavam, no regime da Constituição de 1969, sujeitas ao alcance do ITBI e desta circunstância decorria vazio incidental que comprometia seriamente o princípio da capacidade contributiva.
A atual Constituição reformulou inteiramente esta espécie imposi¬tiva, bipartindo-a, para atribuir aos Estados o imposto sobre transmissão “causa mortis” e doação de quaisquer bens ou direitos (ou seja, as trans¬missões a título gratuito), e aos Municípios, o imposto sobre transmissão inter vivos de bens imóveis por ato oneroso (art. 155 c/c art. 156).
Tratando-se da transmissão “causa mortis” ou doação de bens imó¬veis aplica-se à espécie o princípio da territorialidade que outorga esta receita tributária ao Estado da situação do bem. Nas transmissões a título gratuito de bens ou valore mobiliários, o imposto pertence ao Estado onde se processar o inventário ou arrolamento ou, ainda, onde tiver domicílio o doador (CF. art. 155)
Por último, nos termos do inc. IV do art. 155, as alíquotas máximas do ITCM serão fixadas pelo Senado Federal, naturalmente mediante Resolução daquela Casa do Congresso.
a) Fato Gerado do ITCM:
O fato gerador é a transmissão “causa mortis” e doação, ressaltando que a transmissão “inter-vivos” está incluída na competência dos municípios.
b) Sujeito Ativo: Estados e Distrito Federal
c) Sujeito Passivo: São os beneficiários dos bens ou direitos recebidos e os doadores.
2.3 - IPVA – Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores
O imposto sobre a propriedade de veículos automotores substitui, em nosso sistema tributário, a extinta Taxa Rodoviária Única TRU. cujo fato gerador era um ato expressivo do poder de polícia de alçada federal: o registro e licenciamento de veículos em todo território nacional (cf. DL n0 999, de 21.10.1966).
Essa taxa de polícia foi extinta pelo art. 2” da Emenda Constitucional n0 27, de 28 de novembro de 1985. que outorgou aos Estados competência para instituir imposto) sobre a propriedade de veículos automotores, vedada a cobrança de impostos ou taxas incidentes sobre a utilização de veículos’’.
Destarte o que fora simples taxa federal — decorrência de ato expressivo do poder de polícia — desaparece do cenário impositivo para ceder lugar a um tributo “sui generis”: o IPVA. incidente sobre a titulari¬dade de qualquer veículo automotor.
A atual Constituição manteve o novo modelo impositivo sem alterar o respectivo critério de competência tributária.
Compete aos Estados e ao Distrito Federal institui impostos sobre a propriedade de veículos automotores. (CF, art 155 inc. III)
a) Fato Gerador:
Incide sobre a propriedade de veículos automotores, estendido como qualquer veículo com propulsão por meio de motor, com a fabricação e circulação autorizada e destinada ao transporte de mercadorias, pessoas ou bens.
b) Sujeito Ativo: Estados e Distrito Federal
c) Sujeito Passivo: Os proprietários de veículos automotores sujeitos a licenciamento em órgão federal, estadual ou municipal.
3 - IMPOSTOS DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA DOS MUNICÍPIOS
3.1 - IPTU – Imposto Sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana
a) Fato Gerador:
O IPTU, de competência dos municípios, incide sobre a propriedade predial e territorial urbana e tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel por natureza ou por acessão física, localizado na zona urbana do município.
A lei municipal pode considerar urbanas as áreas urbanizáveis ou de expansão urbana, constantes de loteamentos aprovados pelos órgãos competentes, destinados à habitação, à indústria ou ao comércio, mesmo que localizados fora da zona considerada urbana.
O IPTU poderá, segundo a lei estadual, ser progressivo, de forma a assegurar a função social da propriedade.
Conforme a Constituição Federal, compete aos Municípios instituir impostos sobre propriedade predial e territorial urbana.(CF, art. 156 inc.I)
b) Sujeito Ativo: Os municípios
c) Sujeito Passivo: Contribuinte
d) Contribuinte:
Contribuinte do IPTU é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil ou o seu possuidor a qualquer título.
3.2 - ITBI – Imposto Sobre a Transmissão "inter vivos" de Bens Imóveis e de Direitos Reais Sobre Imóveis
a) Fato Gerador:
Conforme a Constituição Federal, compete aos Municípios instituir impostos sobre, transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição.(CF, art. 156 inc.II)
O ITBI, que aproveita a sigla do antigo imposto estadual, não incide sobre a incorporação de bens imóveis ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre as transmissões de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.
Haverá incidência, porém, se a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda de bens imóveis ou de direitos a eles relativos, locação ou arrendamento mercantil.
b) Sujeito Ativo: Os municípios
c) Sujeito Passivo: Contribuinte
d) Contribuinte:
Contribuinte do imposto é qualquer das partes envolvidas na operação, conforme dispuser a lei estadual. No Brasil, as leis dos Estados têm nomeado o comprador como contribuinte do ITBI.
3.3 - ISS – Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza
Conforme a Constituição Federal, compete aos Municípios instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155 II, definidos em lei complementar.(CF, art. 156 inc.III)
São imunes os serviços prestados pela União, pelos Estados, pelos Municípios, pelo Distrito Federal, por templos de qualquer culto, por partidos políticos e pelas instituições de educação ou de assistência social, desde que cumpram o estabelecido no art. 14 do CTN.
A isenção em relação ao ISS é concedida através de lei ordinária emanada da Câmara dos Vereadores.
Gozam de isenção os profissionais ambulantes e jornaleiros, bem como os profissionais localizados em feiras livres, os sindicatos que prestam serviço aos empregados de determinadas empresas, quando prestados gratuitamente, as promoções de concertos, recitais, exposições e outros eventos similares, cujas receitas sejam destinadas a fins assistenciais, os serviços típicos das empresas, da indústria cinematográfica, dos laboratórios e dos estúdios, inclusive, dos distribuidores exclusivos a filmes brasileiros, naturais ou de enredo, com vigência até 31.12.2000, assim como os serviços de exibição de filmes cinematográficos em salas ocupadas por entidades brasileiras sem fins lucrativos.
O local da prestação do serviço é do estabelecimento ou domicílio do prestador ou, no caso de construção civil, o lugar onde se efetuar a prestação.
a) Fato Gerador:
O imposto tem como fato gerador a prestação por empresas ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo, de serviços incluídos na lista estabelecida na Lei Complementar n.º 53/87.
Os serviços enumerados na referida lista ficam sujeitos apenas ao ISS, ainda que a prestação envolva fornecimento de mercadorias. Tal fornecimento, com prestação de serviços não especificados na lista, fica sujeito ao ICMS.
b) Sujeito Ativo: Os municípios
c) Sujeito Passivo: Contribuinte
d) Contribuinte:
Contribuinte do ISS é o prestador do serviço, não se compreendendo como tal aquele que presta serviços em relação de emprego, o trabalhador avulso, os diretores e membros do conselho consultivo ou fiscal de sociedade.
São contribuintes do ISS os autônomos, assim como a empresa entendida como toda e qualquer pessoa jurídica, inclusive a sociedade civil ou de fato, que exercer atividade prestadora de serviços, a pessoa física que admitir para o exercício da sua atividade profissional, mais do que dois empregados ou um ou mais profissionais na mesma habilitação do empregador, o empreendimento instituído para prestar serviços com interesse econômico, bem como o condomínio que prestar serviços a terceiros.
ÔNUS DA PROVA NO CDC
O art. 333, parágrafo único, do Código de Processo Civil prevê a nulidade de convenção quando: esta recair sobre direito indisponível da parte; ou quando o direito for disponível, e o acordo tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício de seu direito.
A Constituição Federal de 1988 determinou a proteção do consumidor e a elevou a categoria de direito fundamental e princípio a ser obedecido no referente à estabilidade da ordem econômica, cabendo ao Estado promover a defesa do consumidor (arts. 5o , XXXII e 170,V da CF).
O artigo 5o da Constituição Federal ao estabelecer que o Estado deve promover a defesa do consumidor, assegurando ao cidadão essa proteção como um direito fundamental, implicitamente, reconheceu a vulnerabilidade do consumidor na relação de consumo.
Foi, justamente, no princípio da vulnerabilidade do consumidor que o movimento consumerista se baseou para chegar a atual legislação protetora. Este princípio considera o consumidor a parte mais fraca da relação de consumo, uma vez que o consumidor se submete ao poder de quem dispõe o controle sobre bens de produção para satisfazer suas necessidades de consumo. Em outras palavras, o consumidor se submete às condições que lhes são impostas no mercado de consumo.
O CDC veio disciplinar em seis títulos os direitos do consumidor; as infrações penais; a defesa do consumidor em juízo; o sistema nacional de defesa do consumidor, a convenção coletiva de consumo e disposições finais.
O Código cuida em tutelar o consumidor principalmente em razão de sua vulnerabilidade, procurando reequilibrar as relações de consumo, sem ferir o princípio constitucional da isonomia, tratando os desiguais de modo desigual.
Nelson Nery Junior, ao analisar este princípio constitucional, observa que se deve buscar a paridade das partes no processo no seu sentido efetivo, de fato, e não somente a igualdade jurídica formal, uma vez que esta última seria facilmente alcançável com a adoção de regras legais estáticas. E assevera: "Tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, é a substância do princípio da isonomia". Aliás, princípio consagrado por Rui Barbosa.
Para Luiz Antônio Rizzatto o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor é uma primeira medida de realização da isonomia garantida na Constituição Federal. Pois, o consumidor é a parte fraca da relação jurídica de consumo, e essa fraqueza decorre de dois aspectos: um de ordem técnica e outro de cunho econômico. O de ordem técnica está relacionado aos meios de produção monopolizados pelo fornecedor. É o fornecedor quem escolhe o que, quando e de que maneira produzir. E o consumidor fica com a escolha reduzida, só podendo optar por aquilo que existe e foi oferecido no mercado. Essa oferta é decidida unilateralmente pelo fornecedor, visando seus interesses empresariais, a obtenção de lucro. O segundo aspecto, o econômico, está na maior capacidade econômica que, via de regra, o fornecedor tem em relação ao consumidor.
A defesa dos interesses e direitos do consumidor pode ser exercida individualmente ou a título coletivo ( art. 81), o Código do Consumidor classificou os direitos ou interesses que podem ser defendidos na tutela judicial de acordo com a sua origem.
A produção das provas em casos que envolvam as relações de consumo, além de aplicar as regras pertinentes do CPC, pressupõe a observância de todos os princípios e normas que norteiam o estatuto legal do consumidor, entre eles os princípios da vulnerabilidade do consumidor, sua hipossuficiência, como também as regras de responsabilização do fornecedor.
A responsabilidade objetiva ou do risco em matéria de consumo como regra geral não conduz à automática procedência do pedido do consumidor, uma vez que este não tem que provar a culpa do fornecedor, mas deve provar o nexo de causalidade entre o produto/ serviço, o evento danoso e o dano para constituir seu direito.
Já, o fornecedor em sua defesa para se desonerar de sua responsabilidade deve comprovar uma das excludentes de responsabilidade: a) que não colocou o produto no mercado; b) que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; c) a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro ( art. 12, § 3o , incisos I,II e III, CDC). No caso de fornecedor de serviços as excludentes de responsabilidade a serem provadas são: a) que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; b) a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro ( art. 14, § 3o , incisos I e II, CDC).
Se na demanda restar constatado pelo juiz a verossimilhança das alegações ou a hipossuficiência do consumidor, aquele decidirá pela inversão do ônus da prova em favor do consumidor que ficará dispensado da comprovação do defeito do produto, da ocorrência do dano e do nexo causal entre o produto/serviço (art. 6, VIII, CDC).
Os consumidores devem ser tratados de forma desigual pelo CDC e pela legislação em geral a fim de que consigam chegar à igualdade real. Nos termos do art. 5o da Constituição Federal, todos são iguais perante a lei, entendendo-se daí que devem os desiguais ser tratados desigualmente na exata medida de suas desigualdades” .
É certo que, os dois pólos da relação de consumo (consumidor/fornecedor) são compostos por partes desiguais em ordem técnica e econômica, visto que o fornecedor possui, via de regra a técnica da produção que vai de acordo com seus interesses e o poder econômico superior ao consumidor. A vulnerabilidade do consumidor é patente, e a sua proteção como uma garantia é uma conseqüência da evolução jurídica pela qual passamos.
Por sua vez, o fornecedor (fabricante, produtor, comerciante, ou prestador de serviços) não fica refém de um sistema protecionista, pois tem sua ampla defesa assegurada, fazendo uso dos instrumentos processuais necessários para sua defesa como os dos artigos 301 e incisos, 265, IV, a, e 267, IV, todos do CPC, entre outros.
A inversão do ônus da prova como um direito básico do consumidor, e as demais normas que o protege, não ofendem de maneira alguma a isonomia das partes. Ao, contrário, é um instrumento processual com vistas a impedir o desequilíbrio da relação jurídica.
A inversão do ônus da prova é um direito conferido ao consumidor para facilitar sua defesa no processo civil e somente neste. A aplicação deste direito fica a critério do juiz quando for verossímil a alegação do consumidor, ou quando este for hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência (art. 6o , VIII, do CDC).
Vale salientar que o CDC só admite a inversão a favor do consumidor, não cabe facilitação da prova para o fornecedor, dada a vulnerabilidade reconhecida do consumidor.
Caberá ao juiz analisar em quais casos há necessidade de não se aplicar as regras do art. 333 e seguintes do CPC para poder inverter o ônus da prova em desfavor do réu.
A regra do ônus da prova insculpida no Código de Processo Civil é rígida. O juiz pode aplicar a inversão do ônus da prova em favor do consumidor desde que preenchidos um dos requisitos esposados no art. 6o , VIII, do CDC com o objetivo de equilibrar a relação processual.
Se o magistrado constatar que estão presentes um dos requisitos para a inversão do ônus da prova, após verificar segundo as regras de experiência que as alegações do autor são verossímeis ou que o consumidor é hipossuficiente inverterá o ônus da prova em favor do consumidor.
A norma em exame estipula que fica à critério do juiz a inversão quando estiver presente qualquer uma das duas alternativas, a verossimilhança “ou” a hipossuficiência. Essas são vistas como pressupostos de admissibilidade da inversão do ônus da prova.
A inversão do ônus da prova como uma modalidade de facilitação da defesa dos direitos do consumidor somente deve ser admitida quando um dos seus requisitos forem satisfeitos, ou seja a verossimilhança das alegações ou a hipossuficiência do consumidor.
No entender de Beatriz Catarina Dias ao tratar de princípio da verossimilhança:
“Por verossimilhança entende-se algo semelhante à verdade. De acordo com esse princípio, no processo civil o juiz deverá se contentar, ante as provas produzidas, em descobrir a verdade aparente.” Ela acrescenta que deve-se ter cuidado para não relativizar demais este princípio, pois “... é indispensável que do processo resulte efetiva aparência de verdade material, sob pena de não ser acolhida a pretensão por insuficiência de prova - o que eqüivale à ausência ou insuficiência de verossimilhança” .
Neste sentido Cecíla Matos aponta a verossimilhança como um patamar na escala do conhecimento. “Não mais se exige do órgão judicial a certeza sobre os fatos, contentando-se com o Código de Defesa do Consumidor com a comprovação do verossímil, que varia conforme o caso concreto”.
A verossimilhança não exige a certeza da verdade, porém deve existir uma aparente verdade demonstrada nas alegações do autor, que uma vez comparadas com as regras de experiência seja capaz de ensejar a inversão.
O outro critério que deve ser analisado pelo juiz para que se possa inverter o ônus da prova é o da hipossuficiência do consumidor o que se traduz em razão da capacidade econômica e técnica do consumidor.
Conforme Cecília Matos a hipossuficiência do consumidor é característica integrante da vulnerabilidade deste. É demonstrada pela diminuição de capacidade do consumidor, não apenas no aspecto econômico, mas no social, de informações, de educação, de participação, de associação, entre outros.
A Constituição Federal de 1988 determinou a proteção do consumidor e a elevou a categoria de direito fundamental e princípio a ser obedecido no referente à estabilidade da ordem econômica, cabendo ao Estado promover a defesa do consumidor (arts. 5o , XXXII e 170,V da CF).
O artigo 5o da Constituição Federal ao estabelecer que o Estado deve promover a defesa do consumidor, assegurando ao cidadão essa proteção como um direito fundamental, implicitamente, reconheceu a vulnerabilidade do consumidor na relação de consumo.
Foi, justamente, no princípio da vulnerabilidade do consumidor que o movimento consumerista se baseou para chegar a atual legislação protetora. Este princípio considera o consumidor a parte mais fraca da relação de consumo, uma vez que o consumidor se submete ao poder de quem dispõe o controle sobre bens de produção para satisfazer suas necessidades de consumo. Em outras palavras, o consumidor se submete às condições que lhes são impostas no mercado de consumo.
O CDC veio disciplinar em seis títulos os direitos do consumidor; as infrações penais; a defesa do consumidor em juízo; o sistema nacional de defesa do consumidor, a convenção coletiva de consumo e disposições finais.
O Código cuida em tutelar o consumidor principalmente em razão de sua vulnerabilidade, procurando reequilibrar as relações de consumo, sem ferir o princípio constitucional da isonomia, tratando os desiguais de modo desigual.
Nelson Nery Junior, ao analisar este princípio constitucional, observa que se deve buscar a paridade das partes no processo no seu sentido efetivo, de fato, e não somente a igualdade jurídica formal, uma vez que esta última seria facilmente alcançável com a adoção de regras legais estáticas. E assevera: "Tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, é a substância do princípio da isonomia". Aliás, princípio consagrado por Rui Barbosa.
Para Luiz Antônio Rizzatto o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor é uma primeira medida de realização da isonomia garantida na Constituição Federal. Pois, o consumidor é a parte fraca da relação jurídica de consumo, e essa fraqueza decorre de dois aspectos: um de ordem técnica e outro de cunho econômico. O de ordem técnica está relacionado aos meios de produção monopolizados pelo fornecedor. É o fornecedor quem escolhe o que, quando e de que maneira produzir. E o consumidor fica com a escolha reduzida, só podendo optar por aquilo que existe e foi oferecido no mercado. Essa oferta é decidida unilateralmente pelo fornecedor, visando seus interesses empresariais, a obtenção de lucro. O segundo aspecto, o econômico, está na maior capacidade econômica que, via de regra, o fornecedor tem em relação ao consumidor.
A defesa dos interesses e direitos do consumidor pode ser exercida individualmente ou a título coletivo ( art. 81), o Código do Consumidor classificou os direitos ou interesses que podem ser defendidos na tutela judicial de acordo com a sua origem.
A produção das provas em casos que envolvam as relações de consumo, além de aplicar as regras pertinentes do CPC, pressupõe a observância de todos os princípios e normas que norteiam o estatuto legal do consumidor, entre eles os princípios da vulnerabilidade do consumidor, sua hipossuficiência, como também as regras de responsabilização do fornecedor.
A responsabilidade objetiva ou do risco em matéria de consumo como regra geral não conduz à automática procedência do pedido do consumidor, uma vez que este não tem que provar a culpa do fornecedor, mas deve provar o nexo de causalidade entre o produto/ serviço, o evento danoso e o dano para constituir seu direito.
Já, o fornecedor em sua defesa para se desonerar de sua responsabilidade deve comprovar uma das excludentes de responsabilidade: a) que não colocou o produto no mercado; b) que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; c) a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro ( art. 12, § 3o , incisos I,II e III, CDC). No caso de fornecedor de serviços as excludentes de responsabilidade a serem provadas são: a) que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; b) a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro ( art. 14, § 3o , incisos I e II, CDC).
Se na demanda restar constatado pelo juiz a verossimilhança das alegações ou a hipossuficiência do consumidor, aquele decidirá pela inversão do ônus da prova em favor do consumidor que ficará dispensado da comprovação do defeito do produto, da ocorrência do dano e do nexo causal entre o produto/serviço (art. 6, VIII, CDC).
Os consumidores devem ser tratados de forma desigual pelo CDC e pela legislação em geral a fim de que consigam chegar à igualdade real. Nos termos do art. 5o da Constituição Federal, todos são iguais perante a lei, entendendo-se daí que devem os desiguais ser tratados desigualmente na exata medida de suas desigualdades” .
É certo que, os dois pólos da relação de consumo (consumidor/fornecedor) são compostos por partes desiguais em ordem técnica e econômica, visto que o fornecedor possui, via de regra a técnica da produção que vai de acordo com seus interesses e o poder econômico superior ao consumidor. A vulnerabilidade do consumidor é patente, e a sua proteção como uma garantia é uma conseqüência da evolução jurídica pela qual passamos.
Por sua vez, o fornecedor (fabricante, produtor, comerciante, ou prestador de serviços) não fica refém de um sistema protecionista, pois tem sua ampla defesa assegurada, fazendo uso dos instrumentos processuais necessários para sua defesa como os dos artigos 301 e incisos, 265, IV, a, e 267, IV, todos do CPC, entre outros.
A inversão do ônus da prova como um direito básico do consumidor, e as demais normas que o protege, não ofendem de maneira alguma a isonomia das partes. Ao, contrário, é um instrumento processual com vistas a impedir o desequilíbrio da relação jurídica.
A inversão do ônus da prova é um direito conferido ao consumidor para facilitar sua defesa no processo civil e somente neste. A aplicação deste direito fica a critério do juiz quando for verossímil a alegação do consumidor, ou quando este for hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência (art. 6o , VIII, do CDC).
Vale salientar que o CDC só admite a inversão a favor do consumidor, não cabe facilitação da prova para o fornecedor, dada a vulnerabilidade reconhecida do consumidor.
Caberá ao juiz analisar em quais casos há necessidade de não se aplicar as regras do art. 333 e seguintes do CPC para poder inverter o ônus da prova em desfavor do réu.
A regra do ônus da prova insculpida no Código de Processo Civil é rígida. O juiz pode aplicar a inversão do ônus da prova em favor do consumidor desde que preenchidos um dos requisitos esposados no art. 6o , VIII, do CDC com o objetivo de equilibrar a relação processual.
Se o magistrado constatar que estão presentes um dos requisitos para a inversão do ônus da prova, após verificar segundo as regras de experiência que as alegações do autor são verossímeis ou que o consumidor é hipossuficiente inverterá o ônus da prova em favor do consumidor.
A norma em exame estipula que fica à critério do juiz a inversão quando estiver presente qualquer uma das duas alternativas, a verossimilhança “ou” a hipossuficiência. Essas são vistas como pressupostos de admissibilidade da inversão do ônus da prova.
A inversão do ônus da prova como uma modalidade de facilitação da defesa dos direitos do consumidor somente deve ser admitida quando um dos seus requisitos forem satisfeitos, ou seja a verossimilhança das alegações ou a hipossuficiência do consumidor.
No entender de Beatriz Catarina Dias ao tratar de princípio da verossimilhança:
“Por verossimilhança entende-se algo semelhante à verdade. De acordo com esse princípio, no processo civil o juiz deverá se contentar, ante as provas produzidas, em descobrir a verdade aparente.” Ela acrescenta que deve-se ter cuidado para não relativizar demais este princípio, pois “... é indispensável que do processo resulte efetiva aparência de verdade material, sob pena de não ser acolhida a pretensão por insuficiência de prova - o que eqüivale à ausência ou insuficiência de verossimilhança” .
Neste sentido Cecíla Matos aponta a verossimilhança como um patamar na escala do conhecimento. “Não mais se exige do órgão judicial a certeza sobre os fatos, contentando-se com o Código de Defesa do Consumidor com a comprovação do verossímil, que varia conforme o caso concreto”.
A verossimilhança não exige a certeza da verdade, porém deve existir uma aparente verdade demonstrada nas alegações do autor, que uma vez comparadas com as regras de experiência seja capaz de ensejar a inversão.
O outro critério que deve ser analisado pelo juiz para que se possa inverter o ônus da prova é o da hipossuficiência do consumidor o que se traduz em razão da capacidade econômica e técnica do consumidor.
Conforme Cecília Matos a hipossuficiência do consumidor é característica integrante da vulnerabilidade deste. É demonstrada pela diminuição de capacidade do consumidor, não apenas no aspecto econômico, mas no social, de informações, de educação, de participação, de associação, entre outros.
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