Princípios Constitucionais do Direito Previdenciário

INTRODUÇÃO

Os princípios são orientadores do direito, tanto na elaboração das normas como na aplicação destas. A rigor, há distinção em termos de estrutura material entre regra e princípio. Na primeira, existe uma hipótese de fato e uma conseqüência, vê-se a situação de fato e aplica-se a conseqüência. Isso não ocorre com os princípios; estes são pautas de valor (a igualdade, a dignidade da pessoa humana, a moralidade são valores) e estas pautas de valor irão nortear o legislador e o aplicador do direito. Assim, o princípio não remete a nenhuma situação material específica, ele remete a pautas de valores. Na regra, ocorre um elevado grau de determinação material e precisão de sentido enquanto os princípios são abertos e indeterminados. Outra distinção entre regra e princípio é com relação à interpretação, pois é possível se interpreta a regra e não há interpretação nos princípios, estes se concretizam por meio da ação do legislador e da ação do Poder Judiciário.

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 194, parágrafo único, determina que cabe ao Poder Público organizar a Seguridade Social, estabelecendo os princípios constitucionais que a regem. Os princípios constitucionais previdenciários, num total de oitos (sete previstos nos incisos do parágrafo único do artigo 194 e um no artigo 195, parágrafo 5º) são pautas de valores consagradas na Carta Política referentes à Seguridade Social, são eles:

Art. 194, parágrafo único. (...)

I – universalidade da cobertura e do atendimento;

II – uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais;

III – seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços;

IV – irredutibilidade do valor dos benefícios;

V – equidade na forma de participação no custeio;

VI – diversidade da base de financiamento;

VII – caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados.

Art. 195. (...)

§ 5º. Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.

Estando os princípios previstos na Constituição federal, se o que estiver abaixo dela ferir esses princípios constitucionalmente previstos, esse algo pode/deve ser declarado inconstitucional aqueles têm plena eficácia.

Detalhar-se-á, agora, os princípios constitucionais da Seguridade Social.

I) UNIVERSALIDADE DA COBERTURA E DO ATENDIMENTO

Quer dizer a universalidade ampla proteção, desta maneira, a Seguridade Social deve dar proteção de cobertura e de atendimento, devendo ela, conforme determinação do constituinte de 1988, cobrir todos os eventos que causem estado de necessidade, como por exemplo, a idade avançada, morte, invalidez, deficiência física, maternidade etc.

Por este principio, então, cabe à Seguridade Social atender a todas as pessoas necessitadas e cobrir todas as contingências sociais, como afirma o Professor Sérgio Pinto Martins : “todos os residentes no país farão jus a seus benefícios, não devendo existir distinções (...)”.

A universalidade de atendimento refere-se aos sujeitos protegidos (universalidade subjetiva), ou seja, todas as pessoas em estado de necessidade devem ser atendidas pela Seguridade Social. Já a universalidade de cobertura diz respeito às contingências cobertas (universalidade objetiva), ela significa cobrir todos os eventos que causem estado de necessidade e é objetiva porque diz respeito a fatos que deverão ser cobertos pela Seguridade Social. Na Assistência Social, essa universalidade objetiva/subjetiva não terá muito problema porque não há limitação de acesso à Seguridade Social, logicamente que essa limitação sempre vai existir em razão da capacidade contributiva do Estado e do que dispuser a lei. Em regra, todavia, quem estiver em estado de necessidade e for atingido pela contingência social terá direito á proteção assistencial, em tese. O mesmo ocorre na Saúde, pois é universal o acesso às ações de saúde. Só há dificuldade de aplicação desse princípio na Previdência Social porque, por ela ser um seguro, exige a qualidade de contribuinte da pessoa a ser protegida. Logo, não são todas as pessoas que têm direito à proteção previdenciária, também não é todo evento que dá direito a esta proteção. A qualidade de contribuinte da pessoa a ser protegida pela Previdência limita subjetivamente a universalidade de atendimento.

Pelo caráter securitário da Previdência Social, o princípio da universalidade se dá pelo fato de o legislador não poder impedir o acesso das pessoas que queiram participar do plano previdenciário mediante contribuição. Assim, garante-se a universalidade na Previdência Social com a possibilidade de qualquer membro da comunidade poder participar dos planos previdenciários, desde que contribua para esse plano. Aqueles que exercem atividade remunerada já estão automaticamente filiados à Previdência Social, e aquelas pessoas que não trabalham mas têm a intenção de participar da proteção previdenciária poderão participar mediante contribuição. O que não pode é na seara previdenciária benefícios previdenciários serem concedidos para quem não é segurado (contribuinte ou dependente de contribuinte).

Este princípio determina que todos residentes no País têm direito aos benefícios previdenciários, sem distinções de nenhuma natureza. Todavia, esse “todos” deve ser entendido restritivamente, pois a lei determinará a quem cabe os benefícios e em que situações estes são devidos. Sérgio Pinto Martins diz que: “se a lei não previr certo benefício ou este não for estendido a determinada pessoa, não haverá direito a tais vantagens”.

II) UNIFORMIDADE E EQUIVALÊNCIA DOS BENEFÍCIOS E SERVIÇOS ÀS POPULAÇÕES URBANAS E RURAIS

As prestações da Seguridade Social são divididas em benefícios e serviços. Os primeiros são prestações pecuniárias, já os serviços são bens imateriais postos à disposição das pessoas como é o caso do serviço social, da habilitação e reabilitação.

A Carta Magna, em seu art. 7º, prevê a uniformidade no tratamento dos direitos trabalhistas entre trabalhadores urbanos e rurais.

Até a Constituição Federal de 1988, mais especificamente a Lei n.º 8.213/91, havia dois regimes de previdência no âmbito privado no Brasil, quais sejam, o Regime de Previdência Urbano (RPU) e o Regime de Previdência Rural (RPR). No segundo, não existia a previsão de concessão de todos os benefícios da Previdência, diversamente do que ocorria no RPU. O constituinte de 1988 buscou acabar com a diferença de tratamento que ocorria entre o urbano e o rural. A uniformidade está relacionada aos mesmos benefícios e serviços, às mesmas proteções, ou seja, o que é concedido ao trabalhador urbano é concedido ao rural.

A equivalência diz respeito ao valor, isto é, os trabalhadores urbanos devem ter os benefícios no mesmo valor dos benefícios concedidos ao trabalhador rural todavia a idéia de “mesmo valor” significa que os benefícios serão calculados da mesma forma e não que todos os benefícios concedidos aos urbanos e rurais terão o mesmo valor.

Esse princípio é mitigado quando se trata do segurado especial já que este tem direito ao benefício no valor de um salário mínimo e não terá direito a todos os benefícios da Previdência Social, porém, tal diferenciação está prevista na própria Constituição, em seu art. 195, parágrafo 8º.

III) SELETIVIDADE E DISTRIBUTIVIDADE

Pela universalidade, entende-se que todos os fatos geradores de necessidades sociais devem ser cobertos e todas as pessoas que se encontrem em estado de necessidade devem ser atendidas pela Seguridade Social. Porém, a capacidade econômica do Estado limita essa universalidade de atendimento e de cobertura visto que as necessidades são sempre maiores e renováveis do que as condições econômicas do País para fazer face a essas necessidades. Desta maneira, deve-se otimizar os poucos recursos existentes, selecionando e distribuindo melhor as prestações.

Essa é a idéia do princípio da seletividade: selecionar aquelas prestações que melhor atendam aos objetivos da Seguridade Social (artigo 193 da CF/88). João Batista Lazzari afirma que o princípio da seletividade “pressupõe que os benefícios são concedidos a quem deles efetivamente necessite, razão pela qual a Seguridade Social deve apontar os requisitos para a sua concessão de benefícios e serviços”.

O princípio da distributividade diz respeito às pessoas que deverão ser protegidas prioritariamente pela Seguridade Social. Para João Batista Lazzari , o “princípio da distributividade, inserido na ordem social, é de ser interpretado em seu sentido de distribuição de renda e bem-estar, ou seja, pela concessão de benefícios e serviços visa-se ao bem-estar e à justiça social (art. 193 da Carta Magna)”.

Na seletividade, ocorre a escolha das prestações que melhor atendam aos objetivos da Seguridade Social ao passo que, na distributividade, há a preocupação de se estar atendendo, prioritariamente, aqueles indivíduos que estão em maior estado de necessidade.

A universalidade é mitigada pelo princípio da seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços. Só faz sentido falar em seletividade e distributividade se estiver presente a questão da limitada capacidade econômica para fazer face às contingências sociais que devem ser atendidas pela Seguridade Social.

IV) IRREDUTIBILIDADE DO VALOR DOS BENEFÍCIOS

João Batista Lazzari diz que princípio da irredutibilidade do valor dos benefícios é “princípio equivalente ao da intangibilidade do salário dos empregados e dos vencimentos dos servidores, significa que o benefício legalmente concedido (...) não pode ter seu valor nominal reduzido, não podendo ser objeto de desconto (...)”.

Pode-se dizer que é uma aplicação do princípio da suficiência ou efetividade na medida em que se determina que o valor dos benefícios não será reduzido, esta vedação é quanto à redução nominal. Todavia, apenas a proibição à redução do valor nominal dos benefícios não é garantia de que se evitará a sua irredutibilidade. A partir dessa idéia, o legislador constituinte de 1988 previu que a irredutibilidade não é apenas nominal, mas sim real (artigo 201, parágrafo 4º da CF/88 e artigo 58 do ADCT).

É um princípio que está mais ligado à Previdência Social, pois é esta quem paga os benefícios, que devem ser reajustados periodicamente.

V) EQUIDADE NA FORMA DE PARTICIPAÇÃO NO CUSTEIO

A equidade é igualdade respeitando as diferenças; esse princípio é o desdobramento do princípio da capacidade contributiva. Visa este princípio, desta forma, implementar os princípios da igualdade – tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de sua desigualdade (artigo 5º, caput, da CF/88) e o da capacidade contributiva (artigo 145, parágrafo 1º, da CF/88). Assim, cada pessoa deve contribuir na medida de suas possibilidades, ou seja, quem tem maior capacidade econômica deve contribuir com mais.

Pode-se citar como exemplos de aplicação desse princípio os seguintes artigos: art. 20 da Lei n.º 8.212/91; art. 195, parágrafo 9º, da CF/88.

O princípio da efetividade ou da suficiência afirma que a proteção da Seguridade Social não deve ser qualquer proteção, deve ser essa proteção suficiente de tal maneira que se possa debelar o estado de necessidade.

VI) DIVERSIDADE DA BASE DE FINANCIAMENTO

A diversidade da base de financiamento pode ser objetiva, no que se refere aos fatos geradores da obrigação de pagar contribuições sociais (salário, faturamento, lucro, folha de salários, renda de espetáculos esportivos, concursos de prognósticos, resultado da comercialização da produção rural etc.) e subjetiva, quando se tratar das pessoas que devem participar do financiamento (Estado, empresas, segurados etc.).

Assim como a seletividade e contributividade, esse princípio é muito aplicado ao legislador, pois tem este o dever de otimizar os recursos da Seguridade Social. Na hora de se estabelecer o financiamento, cabe ao legislador diversificar as fontes de financiamento pois quanto maior essa diversificação, quanto mais fatos geradores maior é a estabilidade da Seguridade Social.

Essa diversidade se dá de duas formas: a) diversidade objetiva – diversidade de fatos geradores de contribuição social; e b) diversidade subjetiva – maior número possível de contribuintes para a Seguridade Social. Conclui-se, portanto, que deve o legislador estabelecer o maior número possível de fatos geradores de contribuição social e deve, também, distribuir o ônus de financiar a Seguridade Social pelo maior número possível de pessoas.

VII) CARÁTER DEMOCRÁTICO E DESCENTRALIZADO DA GESTÃO ADMINISTRATIVA

O legislador constituinte se preocupou com que as pessoas que têm interesse na proteção da Seguridade Social participem da sua gestão. O Brasil, conforme o artigo 1º da Carta Magna, é um Estado Democrático de Direito. Este princípio em questão vem colmatar o previsto no artigo 10 da CF/88, que determina a participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais e previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação.

Veio a legislação infraconstitucional regulamentar esse princípio, instituindo os conselhos nacionais, estaduais e municipais da Seguridade Social, Previdência Social e Assistência Social, tornando possível a participação democrática com a descentralização.

VIII) PREEXISTÊNCIA DO CUSTEIO EM RELAÇÃO AOS BENEFÍCIOS OU SERVIÇOS

É um princípio previsto no artigo 195, parágrafo 5º, da Constituição Federal que, porém, muitos dizem que, na realidade, não se trata de um princípio mas sim de uma regra daí ser conhecido como Regra da Contrapartida; todavia, ele é sim um princípio, pois é uma pauta de valor, é um princípio que tem como valor a estabilidade financeiro-econômica da Seguridade Social.

Ele informa que só se pode criar/estender benefício/serviço da Seguridade Social se houver a prévia fonte de custeio total, isto é, a Seguridade Social só deve conceder prestações dentro das suas possibilidades econômicas.

Por esse princípio, busca-se tornar a Seguridade Social financeiramente equilibrada, a medida em que orienta a ação do legislador no sentido de que a toda despesa criada deve corresponder uma receita respectiva para fazer face ao gasto instituído.

Nas palavras do Professor Sérgio Pinto Martins:

Para a criação ou extensão de determinado benefício ou serviço da Seguridade social, é mister que exista previamente a correspondente fonte de custeio total, sob pena de inconstitucionalidade da lei ordinária. Em resumo: o benefício ou serviço não poderá ser criado sem que antes haja ingressado numerário no caixa da Seguridade Social.

Esse princípio foi topograficamente mal coloco na Carta Política, pois ele deveria estar presente na parte que enumera os objetivos da Seguridade Social, previstos no artigo 194, parágrafo único, e não ter sido colocado isoladamente no parágrafo 5º do artigo 195.

CONCLUSÃO

Os princípios são os fundamentos basilares, o alicerce, de uma ciência que lhes dão sentido e feição própria.


A Constituição Federal de 1988, no seu artigo 193, determinou que a Ordem Social, da qual faz parte a Seguridade Social, tem por base o primado do trabalho, e o bem-estar e a justiça sociais como objetivo.


Assim, é preciso atender aos princípios constitucionais para que possa a Seguridade Social funcionar correta e eficientemente visando a uma boa assistência aos que dela dependem.


REFERÊNCIAS


BASTOS, Núbia M. Garcia. Introdução à metodologia do trabalho acadêmico. Fortaleza: [s.n.], 2003.

BRASIL, Constituição da República federativa do Brasil. Brasília, DF, Senado, 1988.

LAZZARI, João Batista. CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. Manual de direito previdenciário. 4. ed. São Paulo: LTR, 2003.

MARTINS, Sergio pinto. Direito da seguridade social. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2002.

Condomínio Geral

Condomínio Geral

1.Conceito

Via de regra, diz-se que a propriedade pertence a somente um sujeito de direito, todavia, ocorre hoje no direito brasileiro a acepção de propriedade por mais de um sujeito, em que se pode perceber a existência da propriedade também nos chamados condomínios. Há, ainda, há divergências doutrinárias no que concerne ao estudo sobre a propriedade condominial, despertando, ainda, a preocupação de alguns doutrinadores, como por exemplo, Clóvis Beviláqua, ao dizer que o condomínio é uma forma anormal de propriedade. Existe o caráter anormal do condomínio, em princípio, pois há certa resistência em conceber que um mesmo objeto possa ser titulado por mais de um sujeito de direito, que possui o poder de proprietário ou domínio. Pois bem, ainda que controverso, o fato é que tal instituto se torna mais comum sua compreensão e extensão no âmbito do direito e em meio à sociedade atual. Portanto, o condomínio ou compropriedade é o direito de propriedade que mais de um sujeito de direito titula sobre determinado objeto ou bem, devendo atingir as suas funções sociais a fim de beneficiar a coletividade dos que condominam.

A cada condômino será atribuída uma parcela, uma fração ou uma quota ideal da parte que lhe couber sobre o objeto comum, podendo, todos, usufruir, dispor e reivindicar ao que for compatível com a indivisão, mas aos comproprietários são atribuídas exclusividades jurídicas a fim de excluir qualquer sujeito que seja estranho ao instituto. Objetivamente, o condomínio é sinônimo de indivisão, compropriedade ou comunhão; é coisa sobre a qual os sujeitos de direito têm direitos concorrentes e subjetivamente. É de aspecto comum, sendo cada sujeito possuidor de um direito com simultâneo à varias outras pessoas possuidoras do mesmo direito.

2.Natureza Jurídica

Embora haja discussões acerca da natureza jurídica do condomínio, o fato de que o condomínio dá o direito de usufruto, disposição e reivindicação da quota parte ideal que cabe a cada condômino, considera-se a natureza jurídica de tal instituto de caráter individualista, já que as partes pertencentes a cada sujeito do condomínio são ideais, uma vez que o conceito de condomínio é o da indivisão da coisa, por isso a propriedade comum sobre a coisa. Sobre esse aspecto é possível encontrar jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo, decidindo que "o Código Civil Brasileiro, tomando partido entre correntes tão diversas e tão embaraçosas, aceitou a teoria da subsistência, em cada condômino, da propriedade sobre toda a coisa, delimitada naturalmente pelos iguais direitos dos demais consortes; entre todos se distribui a utilidade econômica da coisa; o direito de cada condômino, em face de terceiros abrange a totalidade dos poderes imanentes ao direito de propriedade; mas, entre os próprios condôminos, o direito de cada um é auto limitado pelo de outro, na medida de suas quotas, para que se torne possível sua coexistência" (Ap. n° 102.446, Rel. Des. Souza Lima, ac. 29.12.1961, in RT, 332/170). Claramente explica Cézar Fiúza ao escrever que:

A teoria da propriedade integral ou total, talvez a mais aceita entre nós, explica que os vários condôminos exercem, cada qual, um único direito de propriedade sobre a coisa comum. O direito é um só, exercendo-se por cada um dos condôminos indistintamente. O exercício de cada um se limita pelo exercício dos demais. Essa é a teoria adotada pelo Código Civil. Outra teoria, a das propriedades plúrimas parciais, é menos aceita. Segundo seus defensores, o condomínio consiste em vários direitos de propriedade sobre frações ideais da coisa comum. De acordo com terceira teoria, o condomínio seria verdadeira pessoa jurídica colegiada, sendo os condôminos seus associados. Para Lino Salis, 94 há um só direito exercido fracionadamente. Difere da teoria da propriedade integral, em que o direito é um só, mas é exercido em conjunto por todos os condôminos. Por fim, há quem entenda ser o condomínio modalidade especial de propriedade, com natureza sui generis. Em outras palavras, condomínio écondomínio. De nada adianta tentarmos explicá-lo sob a ótica do direito de propriedade comum. (DIREITO CIVIL CURSO COMPLETO. 2ª EDIÇÃO REVISTA, ATUALIZADA E AMPLIADA BELO HORIZONTE - 1999-06-07)

3.Classificação

O condomínio geral, também chamado de tradicional ou comum, é classificado em voluntário e necessário (legal), sendo disciplinado pelo Código Civil nos arts. 1.314 ao 1.330. Ocorre a voluntariedade no condomínio geral quando duas ou mais pessoas decidem, por livre deliberação de vontade, se tornarem proprietários comuns de uma mesma coisa ou bem a fim de usarem e fruírem tal coisa. Contas bancárias conjuntas são exemplos típicos de formação condominial voluntária, assim como a construções de muros em área de loteamento; cabe, porém, outros diversos exemplos de sinônima ilustração. Justamente por seu caráter voluntário é que assim quiseram as partes criar, usufruir, dispore reivindicar o bem ou objeto de acordo com as suas vontades deliberadas, sem que um agente externo os obrigassem a isso.

A duração do condomínio voluntário será enquanto as partes quiserem mantê-lo, embora a lei não tenha definido o seu limite temporal de existência uma vez que, enquanto houver frutos advindos da compropriedade, durará o condomínio. A criação e a vigência do condomínio serão especificadas por negócio jurídico para que haja uma melhor garantia do seu exercício e tal negócio jurídico é denominado convenção condominial, sendo estabelecidos nele as regras de uso, fruição e administração do bem, assim como as devidas responsabilidades de cada comproprietário na relação condominial, entretanto a realização do negócio jurídico não é obrigatória.

Ainda pela classificação do condomínio geral, temos o condomínio essencial ou necessário, que também pode ser chamado de legal e este último se subdivide em forçado e fortuito. O caráter legal advém do fato de ser a lei a determinadora da relação condominial, como cita o art. 1.327 do Código Civil "O condomínio por meação de paredes, cercas, muros e valas regulou-se pelo disposto neste Código". A condição forçada do condomínio necessário se dá justamente na situação em que determinada coisa ou bem não pode ser dividida, como no caso da construção de muros e cercas, e será fortuito o condomínio quando estabelecida pela relação entre herdeiros quando da abertura do testamento para dar início ao processo da sucessão hereditária, sendo finalizado o condomínio ao término da partilha.

Para a relação condominial forçada ou fortuita também não é estabelecida a temporariedade de existência, sendo, pois, de caráter transitório ou perpétuo. O condomínio poderá ser exercido de forma pro diviso, para os bens que puderem ser divididos ou ainda, a contrário senso, pela forma pro indiviso, ocorrerá quando a coisa ou bem não puder ser dividida.

4.Direitos e deveres dos condôminos

Preleciona o art. 1.314 do Código Civil que "Cada condômino pode usar a coisa conforme sua destinação, sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão, reivindicá-la de terceiro, defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal, ou gravá-la".

A cada um dos condôminos é permitida a livre utilização do bem ou coisa de acordo com a destinação a que foi proposta, não podendo alterar o modo como tradicionalmente é usada. Os demais condôminos também são proprietários e, sendo a coisa de uso comum, cada comproprietário possui sua parte ideal do bem, o que lhe garante exercer determinados direitos sobre a parte que lhe cabe. Pelo fato de a coisa ser de uso comum dos comproprietários, é que se faz primordial e necessária a vênia ou autorização dos demais condôminos para que elejam a destinação que melhor aprouver. Nesse quesito é que se considera, na doutrina, que não há a usucapião dos condôminos quando o condomínio for exercido na forma pro indiviso, justamente pelo caráter indivisível da coisa.

No artigo 1.314 do Código Civil há a possibilidade de cada condômino reivindicar a coisa que esteja em posse de terceiro. Em situações que exista determinada coisa sobre a posse de terceiros que não sejam herdeiros, pode o herdeiro demandar sobre os bens da herança. Ao condômino caberá a postulação de ação reivindicatória de posse contra terceiros, a qual versará sobre toda a coisa indivisa. No entanto, o condômino também terá que ser possuidor da coisa para requerer o direito de ser mantido na posse em caso de turbação; se houve o esbulho, poderá ser restituído e poderá ser segurado no caso de ocorrência de violência iminente (CC, art. 1.210).

Aos condôminos é também permitida a alienação do bem na medida da sua quota parte ideal, desde que ocorra a preempção ou preferência de venda aos demais condôminos. Novamente, se o bem a ser alienado for de caráter indivisível, todos os demais comproprietários deverão autorizar a venda, mas se por ventura ocorrer a venda sem a vênia dos demais consortes, a mesma poderá ser considerada nula, pois que da divisão do bem comum, o condômino não poderá alienar uma parte que não lhe cabia na divisão, devendo a sua quota parte coincidir plenamente com a que vendeu.

Os condôminos exercerão todos os direitos compatíveis com a indivisão, ficando tais direitos limitados à quota parte ideal de cada comproprietário, de modo a impedir aos demais comunheiros que de tal direito desfrutem indevidamente e de modo a impedir que sua posse seja violada. Caso não seja dado o direito de preferência, aquele que for preterido poderá realizar o pagamento em depósito do valor que corresponda ao bem num prazo de até seis meses (180 dias) e não ocorrendo o depósito nesse prazo ocorrerá a decadência do direito, em que será feita a contagem do prazo a partir do momento em que vier a saber da venda. Também é permitido dar o bem em garantia de hipoteca (nesse caso é o bem imóvel), devendo-se observar que não será permitido dá-lo em garantia na sua totalidade, mas apenas na quota parte ideal que lhe couber (Art. 1.420, § 2º CC). À quota parte de cada condômino serão relacionadas às devidas despesas que o bem trouxer como conservação e divisão, bem como dívidas que vierem a ser contraídas em virtude do bem, como os impostos.

A todos os comproprietários será permitido usar o bem de modo a manter a sua preservação, devendo contribuir para o custeio das despesas de manutenção do bem assim como outras despesas de interesse comum, como os impostos, o seguro, as licenças, as taxas municipais, a cultura, a colheita, as grandes reparações, o custeio de demandas com terceiros. Entretanto, por ventura o condômino se exima ao pagamento de dívidas das despesas da coisa comum, renunciando sua parte ideal, caberão aos outros condôminos adquirirem a quota parte ideal na proporção dos pagamentos que forem feitos. Caso não haja o condômino que proceda aos devidos pagamentos em atraso, o objeto comum será partilhado aos demais comunheiros em adimplência.

5.Administração do condomínio

Ao se considerar que a coisa ou bem condominial seja de uso impossível ou inconveniente, ocorrerá a venda ou locação da coisa. No entanto se os condôminos optarem que a coisa deva ser administrada, a maioria absoluta, por votação, escolherá o administrador e este poderá ser tanto um condômino como um terceiro estranho ao condomínio.O administrador será remunerado, ficando sob sua responsabilidade as atribuições compatíveis como as prestações de contas; se não houver oposição de nenhum condômino presume-se como representante comum. O administrador não poderá pedir usucapião da coisa, pois não possui ânimo de dono, salvo em situações extraordinárias, em que o aludido ânimo for demonstrado através de circunstâncias especiais.Serão atribuídos ao administrador os poderes de simples administração, não podendo praticar atos que exijam poderes especiais, tais como alienar a coisa, receber citações dentre outros; poderá, no entanto, alienar bens que se destinam à venda, como frutos ou produtos de propriedade agrícola.

Se existir a autorização de um dos condôminos para vender a coisa e os outros não se opõem, ocorrerá a venda da coisa, mas só não ocorrerá a venda se todos concordarem que não seja vendida. A administração e a locação da coisa comum ficarão a cargo da maioria; maioria essa calculada pelo valor dos quinhões e não pelo número de condôminos e que somente terão validade quando tomadas pela maioria absoluta. Nos casos de abuso de poder por parte da maioria, os condôminos dissidentes poderão ingressar ação em juízo para proteger o seu direito.No entanto, se não for possível alcançar a maioria absoluta, poderá qualquer um dos condôminos requerer que o juiz decida, mas terão que ser ouvidos os demais condôminos. Os frutos advindos da coisa comum poderão ser divididos na proporção dos quinhões, caso não exista estipulação em contrário ou estipulação de última vontade.

6.Extinção do Condomínio

O Código Civil de 2002, no seu art. 1.320, permite que seja possível extinguir o condomínio: "A todo tempo será lícito ao condômino exigir a divisão da coisa comum, respondendo o quinhão de cada um pela sua parte nas despesas da divisão".

Pela ocorrência de conflitos e desavenças poderá haver a extinção do condomínio e esse fator se dá em virtude da manutenção do funcionamento harmonioso do bem em comunhão. Tal divisão poderá ser requerida a qualquer momento, devendo, cada comproprietário, responder pelo devido quinhão e as devidas despesas que advirem da divisão da coisa. Se houver algum acordo para que não se proceda à divisão, o ajuste somente valerá por um prazo de cinco anos, suscetível de prorrogação ulterior. Para os casos em que o doador ou testador estabelecer a indivisão, tal procedimento também terá validade de cinco anos, todavia, se algum dos interessados vier a apresentar motivos graves para que se extinga o condomínio, deverá fazer requerimento em juízo para que haja a divisão da coisa comum antes do término do prazo estabelecido de cinco anos. A divisão é o meio apropriado para extinguir o condomínio e torná-lo coisa divisível.

A extinção pode ser amigável ou judicial. Na extinção amigável será através de escritura pública, se todos os condôminos forem maiores e capazes. Se houver divergência ou se um deles for menor e não houver acordo, será necessária a divisão judicial. A divisão do condomínio terá as mesmas regras da partilha da herança (CC, arts. 2.013 a 2.022) e a ação de divisão é imprescritível (CPC, art. 967). Entretanto, se o estado de comunhão veio a cessar pela posse exclusiva de um dos condôminos, por lapso de tempo superior a quinze anos, consuma-se a prescrição aquisitiva e o imóvel não mais poderá ser objeto de divisão.

Condomínio Edilício

1.Origem

"Caracteriza-se o condomínio edilício pela apresentação de uma propriedade comum ao lado de uma propriedade privativa" (Carlos Roberto Gonçalves, Direito Civil Brasileiro. Direito das Coisas. v. V, p. 374). Os primeiros indícios de surgimento do condomínio edilício ou em edificações foram no direito romano, à época da Idade Média, em que já começava a surgir em meio à sociedade. Alguns textos acerca do assunto foram encontrados, todavia não muito claros, deixando, porém, certo entendimento de que já havia uma divisão jurídica e econômica do solo para os diversos proprietários, de modo a melhor utilizarem-no. Naquela época já havia determinada similitude das propriedades ao considerar as de hoje, mas somente no século XVIII é que foram desenvolvidas as primeiras propriedades em situação horizontal.

Algumas legislações cuidaram de regulamentar tal instituto, como ícone principal o Código Napoleônico, embora houvesse regulamentação pouco conveniente. A sociedade evoluía de tal maneira que o surto industrial causou grande aumento demográfico, fazendo as cidades e as sociedades se readequarem ao novo modo de vida que dali surgia, bem como um melhor aproveitamento dos espaços geográficos, iniciando-se aí as primeiras idéias de se construir prédios que possuíssem mais de um pavimento vertical ou piso, para que os proprietários pudessem ficar distribuídos de melhor forma. As sociedades clamavam mudanças. Embora de fato já existisse o instituto, o Brasil regulamentou-o não no Código Civil de 1916, havendo algumas legislações que primariamente fizeram algumas anotações, mas somente veio a ganhar ênfase com o advento do Código Civil de 2002 e a lei subsidiária de maior importância Lei n. 4.591/1964. De maneira mais atual descrita pela doutrina, o condomínio edilício é direito real, formado pela junção de propriedades individuais e propriedades comuns.

2.Elementos constitutivos - instituição; convenção; regulamento interno.

Aos condomínios edilícios são obrigatórias a existências do ato de instituição, da convenção e o regulamento ou regimento interno.

2.1.Ato de Instituição

A formação do condomínio se inicia a partir do momento do ato de instituição, que é declaração de vontade deliberativa por ato inter vivos ou mortis causa (testamento), devendo ocorrer o Registro no Cartório de Imóveis e devendo também especificar quais serão as devidas unidades individuais, estabelecidas pela quota parte ou fração ideal que será pertencente a cada condômino, assim como deverá constar a sua destinação. Tal instituição deliberativa de vontade se inicia pela destinação que o proprietário do edifício oferece, através de incorporação ou através de testamento. A instituição do condomínio por destinação do proprietário é quando o dono do edifício, ou seja, quem o constitui vende as unidades durante o período de construção ou depois de terminada a obra.

A instituição do condomínio deve seguir a forma do artigo 1332 do Código Civil, que dispõe: "Institui-se o condomínio edilício por ato entre vivos ou testamento, registrado no Cartório de Registro de Imóveis, devendo constar daquele ato, além do disposto em lei especial: I – a discriminação e individualização das unidades de propriedade exclusiva, estremada uma das outras e das partes comuns: II – a determinação da fração ideal atribuída a cada unidade, relativamente ao terreno e partes comuns; III – o fim a que as unidades se destinam".

2.2.Convenção

A constituição do condomínio edilício é um documento escrito no qual se estipulam os direitos e deveres de cada condômino, que deverá ser subscrita pelos titulares de no mínimo, dois terços das frações ideais. Ela poderá ser feita por escritura pública ou por instrumento particular (CC, art. 1.334, §1º).A utilização do prédio é regulada pelo ato de convenção. Este por sua vez difere do contrato, pois, a convenção sujeita a todos os titulares de direitos sobre as unidades, ou quantos sobre elas tenham posse ou detenção, atuais ou futuros, caracterizando-o estatutária ou institucional. Enquanto o contrato se limita aos que o assinaram. Conclui-se, portanto que a convenção é uma lei interna da comunidade, destinada a regrar o comportamento não só dos condôminos, mas também de todas as pessoas que ocupem o edifício, na qualidade de seus sucessores, prepostos, inquilinos, comodatários etc. A convenção apesar de seu caráter de normativo não pode sobrepor-se à lei. A convenção regula a destinação das áreas de uso comum, como os jardins, piscinas, salas de reuniões etc.

O artigo 1.334 do Código Civil enumera as cláusulas obrigatórias na convenção: I – a quota proporcional e o modo de pagamento das contribuições dos condôminos para atendera às despesas ordinárias e extraordinárias do condomínio; II – sua forma de administração; III – a competência das assembléias, forma de sal convocação e "quorum" exigido para as deliberações; IV – as sanções a que estão sujeitos os condôminos, ou possuidores; e V – o regimento interno.

2.3.Regulamento Interno

O regulamento interno é um complemento a convenção e contém regras minuciosas sobre o uso das coisas comuns é colocado em quadros geralmente fixados no andar térreo, próximo aos elevadores ou à portaria. No regulamento interno encontram-se normas relativas ao cotidiano da vida condominial. A aprovação do regimento é feita por aprovação de dois terços dos condôminos e integra o estatuto condominial. Por ser um ato de deliberação coletiva, o regulamento do edifício é igualmente ato normativo.

3.Unidade autônoma x Áreas comuns

O artigo 1.331 do Código Civil explica que o condomínio é composto de áreas comuns e a áreas exclusivas. A unidade autônoma pode consistir em apartamentos, escritórios, salas, lojas, abrigos para veículos ou vilas particulares. Nenhuma unidade autônoma pode ser privada de saída para a via pública. A Lei n. 4.591/64 exige que cada uma tenha designação especial, numérica ou alfabética (arts. 1º, e 2º).Pode o proprietário de cada unidade gravá-la, cedê-la, alugá-la, sem que necessite de autorização dos outros condôminos (art. 4º da Lei n. 4.591-64).Diferente do condomínio comum, no condomínio edilício não tem preferência na aquisição, entretanto, se a mesma unidade pertencer a dois ou mais proprietários, aplicam-se as regras do condômino comum. No entanto o art. 1339, §2º, do Código Civil permite ao condômino alienar parte assessoria de sua unidade imobiliária a outro condômino, só podendo fazê-lo a terceiro se essa faculdade constar do ato constitutivo do condomínio, e se a ela não se opuser a respectiva assembléia geral[1].

4.Direitos e Deveres dos Condôminos

Conforme o art. 1.335 do Código Civil é direito dos condôminos: usar, fruir e livremente dispor das suas unidades; usar das partes comuns, conforme a sua destinação, e contanto que não excluas utilização dos demais compossuidores; votar nas deliberações da assembléia e delas participarem, estando quites.

Nesse aspecto, o Código Civil teve por base o art. 19 da Lei n. 4.591, de 16-12-1964, a qual versa e regulamento os condomínios em situação horizontal, apresentando de forma taxativa, quais são os direitos e os deveres dos comproprietários, como o direito de propriedade, devendo-se deixar ressalvada a regulamentação das partes ou áreas de uso comum, sendo estas disciplinadas pelo termo da convenção condominial e jamais deverá exceder aos direitos previsto no Código Civil. Ainda é garantido a cada condômino o direito à votação nas assembléias, a participação das deliberações, a candidatura e a cargos ou funções administrativas do condomínio, bem como ser eleitos para tais funções. Frise-se o peso do voto de acordo e proporcional à fração ideal da unidade, exceto se nos casos Convencionados, houver disposição diferente e se tais direitos existem desde que estejam adimplentes com suas devidas obrigações de pagamentos das despesas condominiais que lhes competem (DINIZ, Maria Helena. FIÙZA, Ricardo e outros. NOVO CÓDIGO CIVIL COMENTADO).

O art. 1.338 da lei permite que os condôminos de edifícios possam alugar a sua vaga da garagem, porém deverão dar preferência para os outros condôminos, posteriormente aos inquilinos e por último para terceiros estranhos à relação condominial. Já o art. 1.339 cita que somente será permitida a venda para terceiros estranhos à relação condominial se houver previsão do evento na Convenção. Os condôminos não podem realizar obras nas suas unidades que possam comprometer as estruturas e segurança do prédio e não poderão alterar a fachada do local (art. 1.336). Caberá também o pagamento de multas e juros moratórios previsto na lei ou, não havendo, os que foram estipulados pela Convenção e no Regulamento Interno, no que diz respeito a atrasos no pagamento de despesas, e a infração de normas de convivência. (CC, arts. 1.334, 1.336 e 1.337).

5.Administração e Despesas

A administração do condomínio fica sob a responsabilidade do síndico, cujo mandato pode ser exercido por dois anos. A reeleição é permitida pelo conselho fiscal e pelas assembléias gerais, que usarão como diretriz a convenção e o regimento interno. Os artigos 1.347 a 1.356 do Código Civil regulam a administração do condomínio. Para ser síndico não é necessário ser condômino, fica a cargo de a assembléia escolher o mesmo, podendo ser pessoa física ou jurídica. No caso de pessoa jurídica, trata-se de empresas especializadas na administração de condomínios, tanto a pessoa física como a pessoa jurídica somente será remunerada se estiver regularmente previsto.O síndico representará os interesses comuns dos condôminos, ou seja, o interesse da coletividade, podendo receber citações e representar a mesma. Representando o condomínio ativa ou passivamente, em juízo ou fora dele. Será fiscalizado pela assembléia, pois o síndico administra bens alheios, devendo prestar contas anualmente, ao final do mandato ou sempre que exigidas (CC, art. 1.348, VIII). Se as informações forem imprecisas poderão, os condôminos, exigir que sejam prestadas diretamente a eles.

Há ainda a figura do subsíndico, que também será eleito pela assembléia no intuito de auxiliar o síndico em suas funções e eventualmente substituí-lo quando necessário. A assembléia ainda poderá constituir um representante para determinado ato sem retirar todos os poderes do síndico. Em uma obra no condomínio que necessite da contratação de um engenheiro, a assembléia poderá nomear um condômino engenheiro para negociar a obra. A lei não determina quorum especial para a assembléia aprovar a transferência de poderes proposta pelo síndico. Se o síndico não apresentar as contas à assembléia ocorrerá violação grave a um dos deveres do mesmo conforme o Regulamento Interno, e não é necessário que se prove má-fé ou prejuízo aos condôminos; a violação desse dever provocará a destituição do cargo e o síndico responderá civil ou penalmente perante o condomínio. Somente não ocorrerá a destituição do cargo de síndico se for provado que houve justo motivo para a ocorrência da falta grave, como por exemplo, problemas de saúde ou qualquer que seja outro impedimento de cunho relevante.Necessário se faz a convocação de todos os condôminos a participarem da sessão ordinária anual para a discussão de assuntos atinentes à manutenção condomínio, sob pena de anulação do ato se algum condômino não for convocado.

6.Extinção

O condomínio edilício, diferentemente do condomínio não poderá ser extinto, devido á característica da indivisibilidade da coisa comum, seja ela por convenção de assembléia geral entre os condôminos ou de forma judicial. Entretanto, existem motivos que podem levar à extinção do condomínio, como por exemplo, nos casos de forças naturais como a destruição do imóvel por força maior advinda de chuvas, terremotos, incêndios. Há também os casos que a extinção pode se dá por demolição voluntária do prédio em virtude de fatores e causas urbanas e arquitetônicas e também pelas autoridades públicas, em razões de segurança ou condições insalubres. Poderá ocorrer a desapropriação do edifício e ocorrendo, todos os condôminos serão indenizados pela sua devida quota parte ou fração ideal, ou seja, na medida proporcional ás suas unidades imobiliárias. Havendo a desapropriação de apenas parte do edifício, serão indenizados aqueles que foram expropriados de suas propriedades. Se houver a confusão na aquisição, ou seja, quando uma mesma pessoa adquire todo o prédio, o próprio condomínio é extinto.

REFERÊNCIAS

Fontes Pesquisadas

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Direito das Coisas. v. IV. 6ª ed. São Paulo. Saraiva, 2009.

COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de Direito Civil. Direito das Coisas. v. IV. São Paulo. Saraiva. 2006.

ROSENVALD, Nelson. FARIAS, Cristiano Chaves de. Direitos Reais. 6ª ed. Rio de Janeiro, Lumen Juris 2009.

A conceituação jurídico-legal da expressão "Meio Ambiente"

"O conceito de meio ambiente é unitário, na medida que é regido por inúmeros princípios, diretrizes e objetivos que compõem a Política Nacional do Meio Ambiente. Entretanto, quando se fala em classificação do meio ambiente, na verdade não se quer estabelecer divisões isolantes ou estanques do meio ambiente, até porque, se assim fosse, estaríamos criando dificuldades para o tratamento da sua tutela.

Mas exatamente pelo motivo inverso, qual seja, de buscar uma maior identificação com a atividade degradante e o bem imediatamente agredido, é que podemos dizer que o meio ambiente, apresenta pelo menos 04 significativos aspectos. São eles:

1) natural;
2) cultural;
3) artificial e
4) do trabalho.

Desta forma, não estamos pretendendo fazer um esquartejamento do conceito de meio ambiente. Ao contrário, apenas almejamos dizer que as agressões ao meio ambiente (rectius= bem; ambiental= proteção da vida com saúde) podem se processar sob os diversos flancos que o meio ambiente admite existir.

Neste diapasão, releva dizer que sempre o objeto maior tutelado é a vida saudável e, se é desta forma, esta classificação apenas identifica sob o aspecto do meio ambiente (natural, cultural, trabalho e artificial) aqueles valores maiores que foram aviltados.

Aliás, como já tivemos oportunidade de salientar, esta divisão do meio ambiente não é de lege ferenda, vez que de lege lata está presente no Texto Constitucional. Portanto, para fins didáticos e de compreensão, podemos dizer que o meio ambiente recebe uma tutela imediata e outra mediata. Mediatamente, seria o próprio artigo 225 "caput", que determina o conceito de meio ambiente, bem ambiental, o direito ao meio ambiente, os titulares deste direito, a natureza jurídica deste direito, princípios de sua política (PNMA junto com a lei 6.938/81), etc. Assim, bastaria esta norma para que já se efetivasse por completo o direito em tela. Todavia, o legislador constituinte não parou por aí, já que procurou, por via destas divisões, que não são peremptórias ou estanques, alcançar a efetiva salvaguarda deste direito, fazendo, pois, o que didaticamente denominamos de tutela imediata."

Meio ambiente artificial

Por meio ambiente artificial entende-se aquele constituído pelo espaço urbano construído, consubstanciado no conjunto de edificações (espaço urbano fechado) e dos equipamentos públicos (espaço urbano aberto). Assim, vê-se que tal "tipo" de meio ambiente está intimamente ligado ao próprio conceito de cidade, vez que o vocábulo "urbano", do latim urbs, urbis significa cidade e, por extensão, os habitantes da cidade. Destarte, há de se salientar que o termo urbano neste sede não está posto em contraste com o termo "campo" ou "rural", já que qualifica algo que se refere a todos os espaços habitáveis, "não se opondo a rural, conceito que nele se contém: possui, pois, uma natureza ligada ao conceito de território".

No tocante ao meio ambiente artificial podemos dizer que, em se tratando das normas constitucionais de sua proteção, recebeu tratamento destacado, não só no artigo 182 e segs. da CF, não desvinculado sua interpretação do artigo 225 deste mesmo diploma, mas também no art. 21, XX, no art. 5º, XXIII, entre outros.

Portanto, não podemos desvincular o meio ambiente artificial do conceito de direito à sadia qualidade de vida, bem como aos valores de dignidade humana e da própria vida, conforme já fizemos questão de explicar. Todavia, podemos dizer, para fins didáticos, que o meio ambiente artificial está mediata e imediatamente tutelado pela CF. Mediatamente, como vimos, a sua tutela expressa-se na proteção geral do meio ambiente, quando refere-se ao direito à vida no art. 5º, caput, quando especifica no art. 225 que não basta apenas o direito de viver, mas também o direito de viver com qualidade; no art. 1º, quando diz respeito à dignidade humana como um dos fundamentos da República; no art. 6º, quando alude aos direitos sociais, e no art. 24 quando estabelece a competência concorrente para legislar sobre meio ambiente, visando dar uma maior proteção a estes valores, entre outros. Assim, neste diapasão, de modo didático em relação ao meio ambiente artificial, poderíamos dizer haver uma proteção mediata. Reservaríamos a proteção constitucional imediata do meio ambiente artificial aos artigos 182, 21, XX e 5º, XXIII.

Ao cuidar da política urbana, a CF/88, invariavelmente, acabou por tutelar o meio ambiente artificial. E o fez não só voltada para uma órbita nacional como também para uma órbita municipal. Partindo do maior para o menor temos o art. 21, inciso XX:

"Compete a União:(...)

XX - instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos".

Tal competência da União terá por fim delimitar as normas gerais e diretrizes que deverão nortear não só os parâmetros, mas principalmente os lindes constitucionais da política urbana que os Estados e Municípios deverão possuir. Neste caso diz tratar-se de uma política urbana macroregional.

Todavia, em sede municipal, temos o artigo 182 da CF, que acaba por trazer a própria função da política urbana, como se vê:

"A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público Municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em Lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes".

Percebe-se que o próprio Texto Constitucional alude à existência de uma lei fixadora de diretrizes gerais e, ademais, desde já, estabelece o verdadeiro objetivo da política de desenvolvimento urbano, qual seja, o desenvolvimento das funções sociais da cidade e o bem-estar dos seus habitantes. Invoca-se, de plano, que em sendo a cidade entendida como o espaço territorial onde vivem os seus habitantes, que inclusive o direito de propriedade deverá ser limitado, no exato sentido que deverá atender às suas funções sociais, como bem esclarece o art. 5º, XXIII da própria CF. Na verdade, o que ocorre é que em sede de direito à vida, que é o sentido teológico dos valores ambientais, matriz e nuclear de todos os demais direitos fundamentais do homem, não há que se opor outros direitos. Ao revés, todos os demais direitos surgem da própria essência do estar vivo. Exatamente porque relacionado com o objetivo maior - vida - , a tutela do meio ambiente - onde se insere o artificial - há que estar acima de quaisquer outras considerações a respeito de outras garantias constitucionais como: desenvolvimento, crescimento econômico, direito de propriedade, etc. Isto porque, pelo óbvio, aquela é a essência e pressuposto de exercício de qualquer direito que possa existir, e, neste ponto, a tutela ambiental, por possuir a função de instrumentalizar a preservação de tal direito, deve, inexoravelmente, sobrepor-se aos demais. Aduz-se, por exemplo, esta conclusão, quando de uma rápida leitura do artigo 170, que coloca a proteção ao meio ambiente como princípio da ordem econômica, ou ainda, mais expressa e diretamente, quando no artigo 5º, XXIII, atrelado à proteção do direito à vida estabelecido no caput, determina que a propriedade deverá atender a sua função social.

Com relação ao artigo 182, podemos desde já destacar que não se trata simplesmente de uma regra de desenvolvimento urbano mas também de estabelecer uma política de desenvolvimento, ou seja, assume fundamental importância na medida que deve estar em perfeita interação com o tratamento global reservado ao meio ambiente e a defesa de sua qualidade. Destarte, significa ainda que o desenvolvimento urbano deverá ser norteado por princípios e diretrizes que orientem a sua consecução, ou seja, por se tratar de matéria afeta ao meio ambiente, são estes, e não outros princípios, que deverão nortear sua implementação. Aliás, outro não é entendido quando de uma análise dissecada da norma in baila.

Dois são os objetivos da política de desenvolvimento urbano:

a).-pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e
b).-garantia do bem estar de seus habitantes.

a) em se tratando de desenvolvimento, que há de ser pleno, das funções sociais da cidade devemos nos reportar, inicialmente, ao art. 5º, caput, quando estabelece que todos possuem direito à vida, segurança, liberdade, igualdade e prosperidade; e, posteriormente ao art. 6º da CF, que estabelece e garante a todos os direitos sociais à educação, saúde, trabalho, lazer, segurança, previdência social, maternidade, infância, assistência aos desempregados, entre outros, e por fim, ao art. 30, VIII, que diz ser competência do Município, no que couber, o adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano.57 Tudo isso, ligado ao fato de que possui o Município a competência suplementar residual (art. 30, I e II) em face das matérias estabelecidas no artigo 24, I, V, VI, VII, VIII, XII, XV, nos faz notar que a função social das cidades está ligada às normas citadas acima e, portanto, ao próprio artigo 225, de forma que o direito à vida com saúde, com lazer, com segurança, com infância, com a possibilidade de maternidade, com direito ao trabalho, com direito à propriedade, etc., devem ser condições sine qua non da própria existência da cidade. O não atendimento desses valores implica em dizer que a cidade não cumpre o seu papel. Num sentido reverso, podemos ressaltar que, por se tratar de uma obrigação do Poder Público, a execução deste programa de desenvolvimento urbano, como bem diz o artigo 182, é um direito da coletividade municipal. O desatendimento desses preceitos implica em impor-se ao Poder Público a responsabilidade que daí decorre. Apesar da inequívoca conclusão a que chegamos, isso não elide o dever também da coletividade de preservar e defender o meio ambiente urbano, já que tal regra é orientada pelo artigo 225, e assume o caráter de norma geral.

b) com relação a garantia do bem estar dos seus habitantes, vale gizar que tal finalidade e objetivo da política de desenvolvimento urbano, assume o papel de um "plus" em relação ao desenvolvimento da função social das cidades. Isto porque não basta simplesmente que o Poder Público, na execução da referida política alcance os ideais elencados no parágrafo anterior, mas que, principalmente, estes valores traduzam e alcancem em relação aos seus habitantes, o patamar elevado de bem-estar. Percebe-se que com isso, não se cria um limite fixo de direito ao lazer, à saúde, à segurança, etc., justamente porque é tudo isso somado a sensação de bem-estar de seus habitantes. Não procede qualquer crítica ao conceito jurídico indeterminado, justamente porque a sua função é de buscar um "plus" na execução da política urbana. Ao não se criar um patamar mínimo de garantia de valores sociais, está se exigindo, sempre, de forma permanente, a busca pelo Poder Público destes valores sagrados à coletividade. Outra consideração não menos importante, diz respeito ao uso do termo habitante que, agrega só aquele que é domiciliado ou residente na cidade, mas a qualquer indivíduo que esteja naquele território.

57. Conforme se vê, o Poder Público Municipal recebeu do Texto Constitucional o poder de promover o adequado ordenamento territorial (art. 30, VIII) e o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantia do bem-estar dos seus habitantes (art. 182 da CF). de acordo com o planejamento e controle do uso do parcelamento e da ocupação do solo urbano, observadas as diretrizes de Lei Federal. O uso do solo urbano e funções sociais da cidade estão atrelados, já que é naquele que esta se projeta, externando-se em formas e ocupação do seu uso para fins residenciais, industriais, comerciais, institucionais, religiosos, turísticos, recreativos, viário, etc. Ademais, neste ponto, o Zoneamento Urbano, como uma das formas de instrumentalizar a proteção instrumental urbana, assume sobranceira relevância quando deduzimos que um dos seus objetivos não é outro senão a proteção da própria vida da população e a busca da sua qualidade, na medida em que separa as atividades incômodas em áreas de uso exclusivo, de modo a preservar o meio ambiente urbano de emissão de poluentes. Apesar de paliativa, é medida que não pode ser dispensada. Tal como o Zoneamento, não pode ser prescindido, mormente em caso de poluição oriunda de lixo no solo urbano, o manejo do solo urbano. Neste ponto, acertadamente posiciona-se José Afonso da Silva (Direito Ambiental Constitucional, pág. 76): "O solo urbano se destina ao exercício das funções sociais da cidade, basicamente destinado ao cumprimento das chamadas funções elementares do urbanismo: habitar, trabalhar, circular e recrear. Seu manejo é função do plano diretor municipal e de outras normas de uso e controle do solo, tal como consta da Constituição Federal, segundo a qual é da competência dos Municípios promover o adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano (art. 30, VIII), cumprindo também ao Poder Público Municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não edificado, subutilizado ou não utilizado que promova o seu adequado aproveitamento, sob sanções referidas no art. 182, § 4º da mesma magna carta. (...) A exigência da remoção dos resíduos sólidos compreende a adequada destinação do lixo, vedação de depósito de lixo a céu aberto, a proteção dos mananciais, a vedação do plano de parcelamento do solo urbano em terrenos alagadiços e sujeitos a inundações, em terrenos que tenham sido aterrados com material nocivo à saúde, em terrenos com declividade igual ou superior a 30% em terrenos onde as condições geológicas desaconselhem edificação, e, em áreas de preservação ecológica ou naquelas onde a poluição impeça condições suportáveis (Lei 6.766/79, art. 3º, parágrafo único)".

PROTEÇÃO DO MEIO AMBIENTE URBANO E CULTURAL

I – INTRODUÇÃO:

A tutela do meio ambiente pela ordem jurídica na atualidade funda-se num conceito extremamente alargado de meio ambiente, que conjuga na noção de patrimônio ambiental nacional tanto o meio ambiente natural quanto o meio ambiente cultural.
Basicamente, o meio ambiente natural é aquele constituído pelos elementos que condicionam a vida num grupo biológico nos três reinos: animal, vegetal e mineral. Meio ambiente cultural é o que se constitui pela interação entre o ambiente natural e os espaços construídos ou edificados pelo homem.
Alguns autores, como José Afonso da Silva, preferem distinguir três classes de meio ambiente: I – o meio ambiente natural , constituído pelo solo, a água, o ar atmosférico, a flora; II – o meio ambiente artificial, constituído pelo espaço urbano construído e pelos equipamentos públicos (ruas, praças, áreas verdes em geral); III – o meio ambiente cultural, integrado pelo patrimônio histórico, artístico, arqueológico, paisagístico, turístico, que embora artificial difere do anterior pelo sentido de valor especial que adquiriu ou de que se impregnou.
A proteção jurídica ambiental, como sabemos, teve início na preocupação com os recursos naturais, principalmente a água e o solo, embora dirigida apenas à conservação desses bens para a sua utilização pelo homem, sem levar em conta a necessidade da manutenção dos processos ecológicos em geral. Através de Acordos e Tratados buscou-se então, na ordem internacional , disciplinar a utilização dos bens da natureza para evitar os danos que se refletiriam na saúde, no bem-estar ou no patrimônio dos indivíduos em particular, estabelecendo-se regras para a apuração da responsabilidade individual ou coletiva, aos poucos direcionando as legislações no plano nacional, especialmente após a Declaração de Estocolmo de 1972, produzida em Conferência Internacional da ONU.

II – A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS BENS CULTURAIS.

À medida que crescia a preocupação com os problemas globais que se relacionam com a sadia qualidade de vida e com a conservação do ambiente para as futuras gerações, que a Declaração de Estocolmo recomendava, a legislação ambiental passou também a orientar-se ao ambiente construído ou modificado pelo homem. Igualmente aqui a regulamentação do meio ambiente construído subdivide--se em vários ordenamentos jurídicos, a saber: saneamento, ordenamento urbano, atividades industriais, de transporte, lazer, habitação, artes e cultura, tendo como característica comum a regulamentação das diversas atividades humanas que participam da criação ou conservação do referido ambiente, na medida em que essas possam provocar impactos adversos seja para o meio natural seja para os seres humanos ou para o próprio ambiente criado. Daí a sua inclusão na categoria dos interesses metas individuais, denominados interesses difusos, que seguramente abrangem o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, mencionado pela Constituição Federal no seu artigo 225.
Assim, estruturado como um direito fundamental da pessoa humana e também de toda a coletividade, o meio ambiente apresenta-se como um complexo articulado e harmônico de recursos naturais e de valores culturais, integrados na noção de patrimônio ambiental nacional, a ser preservado no interesse desta e das futuras gerações. Essa idéia foi consubstanciada em vários princípios e documentos internacionais que afirmam a necessidade de estabelecer-se um sistema de proteção da herança cultural e natural de valor universal , afim de proporcionar-se aos homens as condições de vida e bem-estar adequados, em ambiente sadio que eles devem sempre conservar e melhorar no interesse da sobrevivência da própria civilização.
Já antes mesmo da Declaração de Estocolmo, a Conferência Geral da Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a Cultura (UNESCO), reunida em Paris, de 12 de outubro a 14 de novembro de 1970, em sua décima-sexta sessão, tinha aprovado uma Convenção sobre as medidas a serem adotadas para proibir e impedir a importação, exportação e transferência de propriedade ilícitas dos bens culturais, na qual, embora se estabeleça que a definição precisa dos bens culturais que merecem tutela é da competência de cada Estado, foi apresentada no seu artigo 1º uma lista, não exaustiva, dos bens que merecem a atenção da comunidade internacional e, portanto, o controle dos Estados para garantir a sua sobrevivência.
Para os fins dessa Convenção, a expressão “bens culturais”, significa quaisquer bens que, por motivos religiosos ou profanos, tenham sido expressamente designados por cada Estado como de importância para a arqueologia, a pré-história, a história, a literatura, a arte ou a ciência, e que pertençam às seguintes categorias:
a)as coleções e exemplares raros da zoologia, botânica, mineralogia e anatomia, e objetos de interesse paleontológico;
b)os bens relacionados com a história, inclusive a história da ciência e da tecnologia, com a história militar e social, com a vida dos grandes estadistas, pensadores, cientistas e artistas nacionais e com os acontecimentos de importância nacional;
c)o produto das escavações arqueológicas (tanto as autorizadas quanto as clandestinas) ou de descobertas arqueológicas;
d)os elementos procedentes do desmembramento de monumentos artísticos ou históricos e de lugares de interesse arqueológico;
e)antiguidades de mais de cem anos, tais como inscrições, moedas e selos gravados;
f)objetos de interesse etnológico;
g)os bens de interesse artístico, tais como:
1.quadros, pinturas e desenhos feitos inteiramente a mão sobre qualquer suporte e em qualquer material (com exclusão dos desenhos industriais e dos artigos manufaturados e decorados a mão);
2.produções originais de arte estatutária e de escultura em qualquer material;
3.gravuras, estampas e litografias originais;
4.conjuntos e montagens artísticas em qualquer material.
h)manuscritos raros e incunábulos, livros, documentos e publicações antigos de interesse especial (histórico, artístico, científico, literário, etc.), isolados ou em coleções;
i)selos postais, fiscais ou análogos, isolados ou em coleções;
j)arquivos, inclusive os fonográficos, fotográficos e cinematográficos;
k)peças de mobília de mais de cem anos e instrumentos musicais antigos.
Esse documento, depois de afirmar que a cooperação internacional constitui um dos meios mais eficientes para proteger os bens culturais contra os atos de importação, exportação e transferência de propriedade ilícitas , exorta os Estados membros a assumirem vários compromissos para defendê-los, em conformidade com a legislação nacional respectiva.
A definição de bens culturais adotada por essa Convenção, que foi promulgada no Brasil pelo Decreto n. 72.312, de 31 de maio de 1973, serviu mais tarde de referência para a Convenção da UNIDROIT sobre bens culturais roubados ou ilicitamente exportados , de 24 de junho de 1995, assinada em Roma, que entrou em vigor em 1o. de julho de 1998, a qual instituiu as regras mínimas para a restituição, ou retorno e compensação aos Estados de origem, de bens culturais ilicitamente subtraídos ou transacionados.
Em seqüência, no mesmo ano da Declaração de Estocolmo, os bens culturais foram objeto de uma Convenção Internacional relativa à Proteção da Herança Universal Cultural e Natural, firmada em Paris, em 1972, da qual o Brasil foi signatário, com a finalidade de “estabelecer um sistema de proteção à herança cultural e natural de valor universal, organizado de forma permanente e de acordo com os modernos métodos científicos”.
Essa Convenção teve seu texto aprovado no Brasil pelo Decreto Legislativo n. 74, de 1977, e foi promulgada pelo Decreto n. 80.978, de 12 de dezembro de 1977, com importantes reflexos na conceituação dos bens culturais posteriormente acolhida pela Constituição brasileira promulgada em 1988, alem de propiciar que muitos sítios culturais de nosso país passassem a constituir patrimônio cultural da humanidade , como bem salientou Guido Fernando da Silva Soares (“Direito Internacional do Meio Ambiente”,S.Paulo, Ed.Atlas, 2001, p.133).
Consolidou-se , assim, a internacionalização da questão ambiental, e dos debates que se seguiram nas últimas décadas do século XX nos foros internacionais foi consagrado um novo conceito: o de interesse comum da humanidade, que influenciou a ampliação dos interesses juridicamente tutelados, relacionando-se com outros, próprios do direito internacional, entre os quais o de herança comum da humanidade e o de patrimônio comum da humanidade, que levam em consideração a existência de legítimos interesses difusos da humanidade como um todo, em relação a fatos ou ações que possam afetar a sobrevivência da espécie humana sobre a Terra. Como decorrência, a expressão patrimônio cultural da humanidade , foi adotada no texto de várias convenções e recomendações internacionais para indicar os bens culturais que merecem a atenção da comunidade internacional e que, portanto, devem ser universalmente protegidos.
Entre os inúmeros documentos de proteção internacional, é importante mencionar ainda a Convenção sobre a Proteção da Herança Arqueológica, Histórica e Artística das Nações Americanas ( Convenção de San Salvador), firmada em Santiago, em 1976, não vigente no Brasil mas que recebe deste o apoio, bem como o Tratado para a Proteção das Instituições Científicas e Artísticas e Monumentos Históricos, adotado em Washington no âmbito da antiga União Pan-americana, em 1935.
Por outro lado, a UNESCO emitiu durante toda a segunda metade do século XX, inúmeras Recomendações, destinadas a estabelecer padrões internacionais de proteção a serem seguidos pelos Estados, através de suas próprias leis, bem como a servirem de instrumentos de interpretação das convenções firmadas entre os mesmos. As mais importantes foram aquelas relativas a:
- princípios internacionais a serem aplicados às excavações arqueológicas, em 5 de dezembro de 1956;
- proteção da beleza e do caráter dos lugares e paisagens, em 11 de dezembro de 1962;
- medidas direcionadas a proibir e impedir a exportação, importação e transferência de propriedade ilícitas de bens culturais, em 19 de novembro de 1964;
- conservação de bens culturais que a execução de obras públicas ou privadas possam colocar em perigo, em 19 de novembro de 1969;
- intercâmbio internacional de bens culturais, em 26 de novembro de 1976.
Todos esses documentos e recomendações internacionais , sem dúvida alguma, constituíram a base ou inspiraram as leis de proteção ao patrimônio cultural que se seguiram, nos vários países, como aconteceu na França, com a Lei de proteção ao patrimônio construído , de 1977, a Lei sobre o patrimônio arquitetônico e urbano , de 1983, e o Código de Urbanismo ( Lei 110/83), cujo art. 110 declara que o território francês constitui patrimônio comum da nação.
Também o legislador brasileiro passou a dispensar especial atenção à tutela jurídica integral do patrimônio nacional nos seus dois aspectos referidos: patrimônio natural e patrimônio cultural , sobretudo no âmbito constitucional, com a ampla caracterização feita na Constituição Federal de 1988, que alargou os conceitos tradicionais vigentes até então.
III - O PATRIMÔNIO CULTURAL NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA.

Seguramente a Convenção de Paris de 1972, que foi promulgada no Brasil pelo Decreto n. 80.978, de 12-12-1977, bem como a anterior de 1970, lançaram as bases para o aperfeiçoamento da noção de patrimônio histórico, cultural e paisagístico que vinha sendo referida nas Constituições brasileiras anteriores, culminando no tratamento que lhe foi dado pela Constituição federal de 1988, que se refere à “proteção do patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico (art. 24,VII) para estabelecer a competência legislativa concorrente da União, Estados e Distrito Federal. A enumeração decorre da definição de patrimônio cultural estabelecida no seu art. 216, V, que inclui “os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.” (Cf. art. 216 CF).
Anteriormente, na legislação brasileira, uma conceituação já havia sido dada no Decreto-lei n. 25, de 30.11.37, que disciplinou o tombamento de bens que constituem o patrimônio histórico e artístico nacional, considerando-o,no seu art. 1o., como “ o conjunto de bens móveis e imóveis existentes no país e cuja conservação seja de interesse público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístico.” Esse conceito já era estendido no parágrafo 2o. desse mesmo artigo, que preceituava: “Equiparam-se aos bens a que se refere o presente artigo, e são também sujeitos a tombamento, os monumentos naturais, bem como os sítios e paisagens que importe conservar e proteger pela feição notável com que tenham sido dotados pela natureza ou agenciados pela indústria humana”.
Produziu-se, pois, na atualidade, um alargamento do conteúdo de patrimônio cultural, que alem de englobar esse patrimônio histórico e artístico referido incluiu outros bens que justificam a ampla tutela jurídica que deve ser concedida a todas as espécies que compõem o gênero “patrimônio cultural”.
De fato, a Constituição de 1988 estabeleceu no seu art. 216 que:
“Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:
I – as formas de expressão;
II - os modos de criar, fazer e viver;
III – as criações artísticas, científicas e tecnológicas;
IV – as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais;
V – os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.
E dispõe ainda esse mesmo artigo, no seu parágrafo 4o.: “Os danos e ameaças ao patrimônio cultural serão punidos, na forma da lei.”
Produziu-se então uma identificação valorativa dos complexos de bens que integram o patrimônio ambiental da Nação, em que se conjugam duas categorias: o patrimônio natural e o patrimônio cultural, que se relacionam também com o legado das gerações que nos precederam e que devemos transmitir intactos para as que nos sucederem.
A legislação ambiental que nos vários países se seguiu à Declaração de Estocolmo, nos anos 70 e 80 do século passado, realizando a adoção dos seus princípios no plano interno, numa primeira fase foi caracterizada pela proteção dispensada aos recursos da natureza, diversificados em complexos referidos como patrimônio biológico, genético, rural, florestal vegetal, mineral, etc. No Brasil, a Lei n. 6.938/81 mencionava realizar a tutela legal de bens ambientais naturais, tais como: “a atmosfera, as águas interiores , superficiais e subterrâneas, os estuários, o mar territorial, o solo, o sub-solo e os elementos da biosfera.”
Numa segunda fase, com a crescente preocupação com os problemas globais relativos à sadia qualidade de vida e a necessidade de conservar o meio ambiente para transmiti-lo às futuras gerações, a legislação brasileira, seguindo a tendência já manifestada em outros países, passou a contemplar também o ambiente construído ou modificado pelo homem nos seus vários aspectos: de saneamento, atividades industriais, transportes, habitação, urbanismo, turismo, lazer e, também, artes e cultura em geral.
Na verdade tornou-se difícil fazer uma separação nítida entre bens que integram o patrimônio natural e os que integram o patrimônio cultural, tal o entrelaçamento entre as duas categorias, promovido pelas próprias leis, como foi, aliás, o caso da equiparação realizada pelo mencionado parágrafo 2o. do art. 1o. do Decreto n. 25/37, disciplinando a possibilidade de seu tombamento.
Igualmente a Lei n. 3.924/61, ao caracterizar os monumentos arqueológicos ou pré-históricos, incluiu os “sítios nos quais se encontram vestígios positivos de ocupação pelos paleoameríndios”, os “locais de pouso prolongado ou de aldeamento”, e outros que se confundem com as áreas naturais.
Na tutela jurídica exercida conjuntamente passou-se a utilizar então a expressão bens naturais e culturais , ou expressões equivalentes. Tal como fez a Lei n. 6.513/77 ao criar as áreas especiais de interesse turístico e os locais de interesse turístico, conceituando aquelas como trechos do território nacional “a serem preservados e valorizados no sentido cultural e natural, destinados à realização de planos e projetos de desenvolvimento turístico”, e estes como trechos que, por sua adequação ao desenvolvimento de atividades turísticas são destinados à realização de projetos específicos, considerando-se de interesse turístico os bens de valor cultural e natural protegidos por legislação específica, entre os quais enumera, no seu art. 1o., os bens de valor histórico, artístico, arqueológico ou pré-histórico, as manifestações culturais ou etnológicas nos locais onde ocorram, as paisagens notáveis, etc.

IV - O PATRIMÔNIO CULTURAL E O DIREITO PENAL.

Depois de afirmar a natureza fundamental do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, e de indicar a necessidade da defesa e preservação desses bens para as presentes e futuras gerações, a Constituição Federal de 1988 enfatiza, no parágrafo terceiro do art. 225 que “as condutas e atividades lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores , pessoas físicas e jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar o dano.”
Foi, assim, inquestionavelmente recomendada a intervenção penal em todas as questões referentes a atuações lesivas ao meio ambiente, entre elas as que são dirigidas contra os bens que integram o patrimônio cultural, da mesma forma em que essa tutela é reclamada, como ultima ratio da proteção jurídica, para a garantia efetiva de outros direitos humanos fundamentais que a Constituição enumera, atestando a gravidade do problema e a sua importância para o ordenamento jurídico.
A inadequação, porém, da legislação penal para essa missão salvadora do patrimônio cultural evidenciava-se pelas deficiências de suas normas que ou não tinham sido destinadas a essa finalidade específica, como as do Código Penal de 1940, ainda em vigor, ou inexistiam na legislação penal especial não tendo até então ultrapassado nesse campo os confins do Direito Administrativo.
De fato, a Lei n. 3.924/61, que estabeleceu a proteção dos monumentos arqueológicos e pré-históricos, não incluiu qualquer tipificação penal, mas estabeleceu, no seu art. 5o. que: “Qualquer ato que importe na destruição ou mutilação dos monumentos a que se refere o art. 2o. desta lei será considerado crime contra o Patrimônio Nacional e, como tal, punível de acordo com o disposto nas leis penais.” E aduz, no art. 29: “Aos infratores desta lei serão aplicadas as sanções dos artigos 163 a 167 do Código Penal, conforme o caso, sem prejuízo de outras penalidades cabíveis.”
A Lei n. 4.845, de 19-11-65, que “proíbe a saída para o exterior de obras de arte e ofícios produzidos no País até o período monárquico “, também constitui mera limitação à disposição da propriedade móvel através da restrição à sua circulação, que se integra na tutela administrativa do patrimônio cultural.
Igualmente a Lei 7.661/88, que instituiu o Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro como parte da Política Nacional do Meio Ambiente, e que estabelece, sem fazer qualquer tipificação penal, que tendo em vista o zoneamento de usos e atividades na zona litorânea, deve ser prioritária a conservação e a proteção não somente dos recursos naturais da área, mas também a dos sítios ecológicos de relevância cultural, bem como a dos monumentos que integrem o patrimônio natural, histórico, paleontológico, espeleológico, arqueológico, étnico, cultural e paisagístico.
Essas lacunas remetiam forçosamente a tutela do patrimônio cultural para o Código Penal, onde, à falta de tipos especificamente ambientais, ficava situada entre os crimes patrimoniais, basicamente entre as várias espécies do delito de dano.
Deixando a figura prevista no art. 163 ( dano simples e forma qualificada) como hipótese subsidiária, restavam apenas as possibilidades dos arts. 165 e 166 para o enquadramento das condutas ofensivas ou danosas aos bens culturais aqui referidos. A primeira, intitulada dano em coisa de valor artístico, arqueológico ou histórico, consistente em “destruir, inutilizar ou deteriorar coisa tombada pela autoridade competente em virtude de valor artístico, arqueológico ou histórico”,tinha o seu alcance bastante limitado pela referência feita ao tombamento do objeto material do delito, e hoje está revogada pela nova disposição a esse respeito trazida na Lei 9.605/98. A segunda, com o nome de alteração de local especialmente protegido, embora inspirada no modelo italiano que cuida da “alteração de paisagem”, não faz, diferentemente deste, uma menção expressa à qualidade estética do bem jurídico protegido. O legislador brasileiro preferiu falar em “alteração de local”, ao invés de limitar-se à alteração das belezas naturais, o que deu maior amplitude à proteção legal que assim foi oferecida também à paisagem urbana, compreendendo os conjuntos de edificações, ou outras obras acrescentadas pelo homem à natureza, que apresentem valor artístico ou cultural, além de estético.Isso, aliás, ficou bem claro na redação que lhe deu a Nova Lei dos Crimes Ambientais, n.9.605/98, que aprimorou o dispositivo , revogando - o .
Ao dispor sobre o ordenamento urbano e o patrimônio cultural, instituindo a sua tutela, essa lei revogou os citados artigos 165 e 166 do Código Penal, substituindo-os por quatro figuras penais que ampliaram a proteção anteriormente dispensada a esses valiosos bens ambientais.
No art.62 cuida-se da destruição, inutilização ou deterioração de bens de duas categorias diferentes: a primeira refere-se a qualquer bem indistintamente, desde que protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial ( casas tombadas, monumentos históricos, árvores de preservação permanente, sítios de beleza rara, ou até mesmo quadros que estejam tombados); a segunda categoria é constituída por bens expressamente referidos, em que se presume haja interesse público, desde que também estejam protegidos por lei, ato administrativo ou decisão judicial ( arquivo, museu, biblioteca, pinacoteca, instalação científica ou similar). Identifica-se com o crime de dano do Código Penal, subentendendo a existência de efetiva lesão , a exigir a prova pericial, mas dele discrepa por admitir a forma culposa, quando então pode resultar na transação da Lei 9.099/95, uma vez que a pena máxima é de um ano de detenção. Na forma dolosa, com a pena de 1 a 3 anos de reclusão e multa, admitirá a suspensão, prevista na lei mencionada. Como o sujeito passivo do delito é, em primeiro lugar, a coletividade, até mesmo o proprietário poderá estar incurso na ação típica incriminada, culposa ou dolosamente praticada. Apesar de ser de natureza instantânea, o delito em questão admite tentativa, quanto o agente, por circunstâncias alheias à sua vontade, não consegue destruir, inutilizar ou deteriorar o bem.
O tipo do art. 63, que revogou o art. 166 do Código Penal, dispôs de forma mais ampla e completa o que pretendia, tal seja: “alterar o aspecto ou a estrutura de edificação ou local especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial, em razão de seu valor paisagístico, ecológico, turístico, artístico, histórico, cultural, religioso, arqueológico, etnográfico ou monumental, sem autorização da autoridade competente ou em desacordo com a concedida.” No conceito, embora não mencionados expressamente, estão incluídos, evidentemente, os sítios de valor paleontológico, relativos aos fósseis, que são também valores culturais, bem como os de natureza espeleológica, que são os relativos a grutas, cavernas e outras cavidades naturais subterrâneas, os quais constituem relevantes ecossistemas.
A pena é agora mais gravosa, de reclusão de 1 a 3 anos e multa, mais condizente com a gravidade da conduta lesiva e as conseqüências que pode provocar, sendo porém passível de substituição por pena restritiva de direitos, conforme o disposto no art. 7o. É ação que pode ser cometida por pessoa jurídica, quando a pena a ser-lhe aplicada poderá orientar-se com vantagem à recuperação ou refazimento das áreas alteradas. A competência para a ação, que é pública, incondicionada, deve ser regulada pela titularidade do bem alterado: se pertencente à União, dela for o tombamento ou a decisão judicial, competente será a Justiça Federal; nas demais hipóteses, a Estadual. É cabível a suspensão do processo, e a reparação do dano será condição básica, segundo dispõe a Lei n. 9.099/95.
No art. 64 a Lei apresenta uma inovação ao punir a construção irregular, em solo não edificável e seu entorno, que antes era infração administrativa, passível apenas de embargo ou demolição: “Promover construção em solo não edificável ou no seu entorno, assim considerado em razão do seu valor paisagístico, ecológico, artístico, turístico, histórico, cultural, religioso, arqueológico, etnográfico ou monumental, sem autorização ou em desacordo com a concedida. Pena: detenção de seis meses a um ano , e multa.” A autorização da autoridade competente é elemento normativo do tipo, o qual só existe na forma dolosa. A ação, pública incondicionada, será de competência da Justiça Federal se a área protegida pertencer à União, por ela tiver sido tombada, ou se a decisão for de juiz federal. Será imprescindível a prova pericial, e tendo pena máxima de 1 ano de detenção, é admissível a transação prevista na Lei n. 9.099/95. É cabível na sua imputação à pessoa jurídica, segundo o art. 3o. da Lei 9.905/98.
A derradeira figura desse elenco é constituída pela ação de “pichar,grafitar, ou por outro meio conspurcar edificação ou monumento urbano”, constante do art. 65 da lei ambiental, que comina ao seu autor a pena de detenção de três meses a um ano e multa, sendo porém de seis meses a um ano, alem da multa, se o ato for realizado em monumento ou coisa tombada, em virtude de seu valor artístico, arqueológico ou histórico, conforme dispõe o parágrafo único do mesmo artigo.
O objetivo aqui é a proteção de edificações comuns e monumentos situados em logradouros públicos ou a céu aberto, como estátuas, bustos, chafarizes, obeliscos e outros marcos, freqüentemente alvos de vandalismo e de ações que os desfiguram ou enfeiam, quando não os danificam irreversivelmente.Embora o conceito de monumento possa também abranger os bens naturais e até cidades inteiras, não são eles os objetos da ação aqui prevista , podendo a sua tutela estar estabelecida em outros tipos penais do mesmo diploma legal.
A ação, que deve ser dolosa,pode ter qualquer objetivo mesmo político ou propagandístico, excetuando-se as manifestações artísticas dos chamados grafiteiros, que não conspurcam mas sim embelezam certas áreas, impedindo mesmo que sejam pichadas. De qualquer forma, tratando-se de infração de menor potencial ofensivo, submete-se ao procedimento da Lei n. 9.099/95, podendo dar margem à uma reparação do dano a ser privilegiada como medida educativa.
Embora sejam apenas essas as hipóteses acolhidas pela Lei ambiental para uma retribuição penal na área da tutela do patrimônio cultural, essas inovações foram significativas para preencher o vazio anteriormente existente no âmbito legislativo para a proteção dessa espécie de bens jurídicos. O seu aperfeiçoamento, porém, seria oportuno uma vez que muito ainda resta a disciplinar , notadamente em matéria de ordenamento urbano, para o qual a lei parcimoniosamente reservou apenas um artigo.
Na verdade, a tutela do patrimônio cultural tem sido considerada por todos os Anteprojetos de reforma da Parte Especial do Código penal já apresentados e paralisados à espera da vontade política de acolhe-los. O Anteprojeto de 1984, de notáveis juristas, já previa diversas figuras num Capítulo referente aos “Crimes contra a memória nacional”, que incluía a falsificação de bens culturais e outras condutas assemelhadas, além de uma especial tipificação de atentado contra a paisagem. No Anteprojeto apresentado em 1999, sem que houvesse qualquer referência ao interesse ambiental, introduzia-se um Título reservado à proteção do ordenamento urbano, em que os crimes previstos eram os de incorporação indevida, fraude imobiliária, infidelidade gerencial, parcelamento clandestino ou irregular do solo urbano, fraude em parcelamento do solo urbano e licença ilegal.
A questão da ocupação do solo e do ordenamento urbanístico, todavia, não está desvinculada da tutela ambiental baseada na qualidade de vida dos cidadãos, na estética da paisagem e nas elementares medidas sanitárias que promovam o desenvolvimento sustentado das cidades mas também a preservação de interesses públicos vitais, como o do meio ambiente sadio e equilibrado.
Igualmente o comércio ilícito de bens culturais está a merecer maior atenção dos legisladores e cultores do direito, pois as disposições existentes a respeito são frágeis e lacunosas, mesmo no direito penal internacional, não impedindo eficazmente nem a exportação nem a importação de bens roubados ou adquiridos ilicitamente em verdadeiras pilhagens, nacionais ou internacionais.
Paralelamente às iniciativas de cunho legislativo, uma política de preservação do patrimônio histórico e arquitetônico, cultural e ambiental deveria ser intensificada no sentido de promover a recuperação das áreas urbanas degradadas, a restauração dos monumentos e fachadas, a adaptação de letreiros e anúncios objetivando a despoluição visual, o melhoramento dos logradouros públicos, a limpeza das pichações nos edifícios públicos e nas vias públicas, tudo visando a proporcionar a qualidade ambiental que desejamos para nós e para as futuras gerações, dando cumprimento às determinações constitucionais e às recomendações internacionais, preservando a natureza que nos cerca mas também velando pela conservação dos bens culturais, que constituem a nossa memória e a nossa identidade no espaço que ocupamos no mundo.

Fonte:
Dra. Ivette Senise Ferreira
Professora Titular de Direito Penal da
Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.
Membro da IUCN – Inrternational Union for the Conservation of Nature.

EDUCAÇÃO PARA A REPRESSÃO

A gente comum não percebe o processo de implantação da cultura marxista nas escolas públicas do país, cujo objetivo é semelhante ao “Modelo nazista para a educação orientada para resultados”.No Sul do país, um Promotor de Justiça tentou fazer face ao “movimento” de João Pedro Stédile e coibir nas escolas dos acampamentos “cartilhas” que ensinam táticas de guerrilhas para crianças, além de orientá-las nas ações de invasão de terras. O Promotor não obteve êxito, principalmente porque o tal “movimento”, dissimuladamente, não tem personalidade jurídica e os indivíduos do bando são, quando o são, processados individualmente. Mas, pasmem, há representantes do Judiciário brasileiro, premiando e se deixando fotografar ao lado do líder das invasões.Contudo, a preocupação ultrapassa o que se ensina nesses campos de treinamento de guerrilheiros, ela adentra os portões escolares de todo o país e encontra as cabecinhas ingênuas e simples das crianças brasileiras, incapazes de censura, prontas para receberem o aprendizado doutrinário.A desonestidade mesquinha e pensada de nossos “líderes” foi forjada nas cartilhas do revolucionário ateu Karl Marx. Como é difícil doutrinar pessoas mais velhas e experientes, o alvo a ser atingido é a criança.A máxima “transforme o mundo por meio da transformação das crianças”, é ampla e ferozmente utilizada pelo Governo Federal. A líder da Liga dos Professores Nazistas, Hans Schemm orientava: “Aqueles que têm a juventude ao seu lado controlarão o futuro”; “Crie o cidadão de classe mundial”; “Crie um novo tipo de aluno”.Essa trama de implantação de um regime comunista no país é velha e persistente, inicia-se por volta de 1935. O enredo obteve seu maior êxito após 1985, quando o Governo foi entregue aos civis.O mais lamentável e digno de se fazer perder o sono, é a propaganda antimilitar que se faz durante todos esses anos, sem nenhuma resposta dessa Instituição indispensável a qualquer nação. Quando os dignos Generais ocuparam o cargo de Presidentes do Brasil, não aventaram para a necessidade de exposição honesta, das ações genocidas perpetradas pelos comunistas da Europa e da Ásia.Quem hoje sabe que o “Ato Institucional n° 5”, foi editado em razão dos ataques terroristas que vitimaram dezenas de inocentes e de pessoas que nada tinham em comum com os revolucionários? Os terroristas de ontem, ocupam cargos de altíssima importância na Política Nacional de hoje e contribuem diretamente para o alijamento das liberdades individuais, por meio de uma educação a serviço de seus interesses menos louváveis.A ”educação continuada” é mais uma demonstração da implantação desse modelo nazista no qual a criança e o adolescente sabem que podem cursar vários anos sem demonstrar qualquer desempenho intelectual, moral ou disciplinar, mas que no final receberá os seus certificados de aptidão para as próximas etapas. Resultado: analfabetos funcionais até nas escolas superiores.O Estado, priorizando o tópico “educação para resultados”, programou direcionar o aluno para o primeiro emprego – “Programa Escola-Trabalho”, como fizeram os nazistas em tempo de quebra das Bolsas de Valores, 1929, antes da ascensão de Hitler ao poder em 1933, época de profundo desemprego na Alemanha.A cartilha nazista do “Domínio da Aprendizagem", condiciona as crianças e jovens a abrir mão de sua individualidade, para cultivar o sentimento coletivista de servidores da sociedade. O indivíduo a serviço do Estado, subordinado às suas vontades e determinações, um “utilitário” da sociedade. A expressão “politicamente correto” surgiu na época de domínio nazista. Os professores de Munique eram orientados da seguinte forma: “De agora em diante não cabe a vocês decidir se algo é ou não verdadeiro, mas se é do interesse da revolução nacional-socialista”.Não fazer uso da leitura é mais uma das orientações nazistas, cuja preocupação é definir resultados afetivos e não cognitivos. Parece que estamos falando do Brasil atual, onde o “conhecimento é publicamente condenado”, como na Alemanha de Hitler.Invariavelmente estamos diante de um modelo de sociedade idêntico ao daquela época, cujo ataque ideológico aniquilou com a tradição do respeito hierárquico e autoridade familiar. "Apelou ao desejo da juventude de ser independente do mundo adulto e explorou o conflito de gerações e a tendência típica dos jovens de desafiarem as figuras de autoridade, sejam pais ou professores”.Desorientar os jovens por meio de “ações chocantes”, como por exemplo, educação sexual, onde os “educadores” se valem de enormes órgãos genitais masculinos para ensinar as crianças a colocar o preservativo. No Maranhão, o Governo do Estado autorizou testes de AIDS em menores de idade, diga-se, crianças, sem a autorização dos pais, uma afronta à Constituição Federal, artigo 226, § 7º.Tudo isto tem um significado incontestável: o (des)Governo e seu séquito, objetiva aniquilar a Lei Maior do país e implantar a “lei” totalitária do coletivismo da nova ordem mundial. Eles silenciaram a oposição, como também prevê a cartilha de Hitler. O Brasil não possui “direita”, a única direita que existiu, foi quando os Militares assumiram e se empenharam em desenvolver nos brasileiros espírito de patriotismo e de cidadania.Certa vez, exaltada, indignada por tudo o que vem acontecendo questionei um amigo: - Bem, se à época do Regime Militar, alguns jornais brasileiros não publicavam notícias “censuradas” pelos Militares, e, ao invés disso, publicavam receitas de bolos, porque os Generais não “pagaram” para que fossem publicadas as verdades ocultas, a agenda oculta dos revolucionários em todo o mundo?Eis a resposta: - “Imagino que não pagaram porque a formação militar é muito específica: estratégias de defesa, engenharia, informação, segurança, armamento. O”inteligente”? = Golbery... da estratégia para a segurança nacional, criador do SNI, defensor da tolerância aos marxistas nas escolas superiores... O único que tinha sensibilidade filosofia, política, humanidades, era o Castelo Branco. O resto desprezava tudo isto. O Figueiredo gostava de cavalos. O Costa e Silva de jogar nos cavalos, o Médici gostava mesmo era de futebol. Eram pessoas comuns, gente honesta, sem os vícios da política.”“E foi bem por isso que não pagaram aos jornais. Também por alheamento, desconhecimento ou desprezo dos estudos de psicologia aplicada do Bernays, depois dos Tavistock... acho que consideravam isso “frescura” de gringo. Não pagaram por ética e por uma repulsa ao que considerariam corrupção, uma repulsa característica dos governantes militares, devido a sua formação na caserna e desprezo às práticas políticas tradicionais dos oligarcas.”Então, caros leitores, o momento da reflexão já passou. Temos de agir em defesa de nossas crianças e jovens, da propriedade e da liberdade. Conheço um indivíduo que em um dos momentos da História do Brasil, foi estudante primário e que teve uma coleguinha de sala que disse: “a fazenda de seu fulano será do meu pai (operário) se o Brizola ganhar as eleições”.Preocupante, não?

Fonte: O Modelo Nazista Para a Educação Orientada Para Resultados - Berit Kjos.
Nadir Cabral é Professora Universitária.

A nova Lei do Inquilinato

A Lei Ordinária nº 12.112/2009, publicada no Diário Oficial da União no último dia 9 de dezembro, alterou dispositivos da Lei nº 8.245/1991 (Lei do Inquilinato), que dispõe sobre as locações dos imóveis urbanos e os procedimentos a elas pertinentes.

A lei entrou em vigor 45 dias após sua publicação, ou seja, em 23 de janeiro de 2010. Mas, sua aplicação não está diretamente relacionada com sua vigência. A nova Lei do Inquilinato é qualificada como híbrida, já que possui disposições de direito material (referentes ao contrato em si) e de direito processual (relacionadas com os procedimentos judiciais).

As disposições de direito processual aplicam-se imediatamente. Ou seja, os novos procedimentos instituídos aplicam-se assim que a lei entrar em vigência, mesmo para processos judiciais já em curso. As disposições de direito material aplicam-se aos novos contratos (firmados após a vigência da nova lei) e àqueles que sofrerem renovação (automática ou não) no mesmo período.

Destaque merece a nova redação do artigo 39 (disposição de direito material). Determina que a garantia contratual (caução, fiança etc.) se estende até a efetiva desocupação do imóvel, mesmo se o contrato por prazo determinado se tornar por prazo indeterminado. No entanto, esta determinação admite que o contrato preveja situação diversa.

Há de se salientar que, caso a locação seja prorrogada por prazo indeterminado, o fiador tem a faculdade de se desonerar da sua responsabilidade, desde que notifique o locador de sua intenção, ficando obrigado pelos efeitos da fiança por 120 dias após a notificação ao locador. Nessa hipótese, o locador poderá notificar o locatário a apresentar nova garantia no prazo de 30 dias, sob pena de desfazimento da locação.

As mudanças mais significativas referem-se aos procedimentos judiciais (disposições de direito processual). Existem novas hipóteses para concessão de liminar em ações de despejo, nas quais o locatário possui apenas 15 dias para desocupação (artigo 59, § 1º, incisos VI a IX). São elas:

- O término do prazo para que o locatário apresente nova garantia, em caso de desoneração do fiador;
- Necessidade de realização de obras determinadas pelo poder público. Neste aspecto, a redação final da lei deixou de prever o direito de indenização do locatário se as obras não forem realizadas, apesar de ser este o fundamento do despejo;
- Término do prazo da locação comercial, se o despejo for proposto em até 30 dias do termo ou do cumprimento de notificação comunicando o intento de retomada;
- Falta de pagamento dos aluguéis e acessórios se o contrato estiver desprovido de garantia. Nessa hipótese, o locatário pode evitar a desocupação se dentro de 15 dias efetuar depósito judicial que contemple a totalidade dos valores devidos.

Ainda, para o caso de despejo por falta de pagamento, a lei estabeleceu procedimentos mais céleres e prazos mais curtos, permitindo-se, em muitos casos, que a intimação feita na pessoa do advogado tenha plena validade, sendo desnecessária a intimação pessoal.

A emenda (purgação) da mora somente será permitida uma única vez em 24 meses, sendo que na lei anterior era permitida duas vezes no período de 12 meses.

Também houve alterações nos procedimentos das ações revisionais, nas quais se pleiteia a alteração do valor do aluguel. Pela nova redação da lei, o juiz poderá fixar aluguel provisório no limite entre 80% do valor do aluguel e 80% do valor pedido pelo locador.

Ainda destacamos as alterações nos procedimentos das ações renovatórias, que são aquelas nas quais o locatário comercial pleiteia o direito de continuar no imóvel, com base na proteção legal a seu ponto comercial.

Pela nova sistemática, o comerciante deve demonstrar a idoneidade do fiador ainda que esse fiador seja o mesmo desde o início da relação contratual. Não sendo renovada a locação, o locatário comerciante terá o prazo de apenas 30 dias para desocupar o imóvel, se assim o requerer o locador. Na lei anterior, o prazo era de 6 meses do trânsito em julgado.

A lei é objeto de várias críticas, sob o argumento de que beneficia os proprietários de imóveis, na medida em que aumenta as hipóteses de retomada de imóvel e diminui os prazos para a desocupação. Por outro lado, prejudica os locatários comerciais que tiveram a proteção a seu ponto comercial reduzida em prol do direito de propriedade dos locadores.

Para evitar esse prejuízo, os locatários comerciais devem dar mais atenção aos termos do contrato, buscando, em conformidade com as alterações da legislação, assegurar meios de proteção.

Os contratantes, por exemplo, podem estipular no contrato o direito ao ressarcimento dos prejuízos e dos lucros cessantes que o locatário tiver com a mudança, perda do lugar e desvalorização do fundo de comércio, se o locador não der o destino alegado, ou não iniciar as obras determinadas pelo Poder Público ou que declarou pretender realizar, apesar da lei não prever este tipo de indenização. Recomenda-se, então, que os locadores e locatários revejam seus contratos de locação e os adaptem o quanto antes à nova lei e aos interesses comuns das partes.

Luciana Faria Nogueira - advogada de Direito Comercial do escritório Correia da Silva

FONTE: http://www.administradores.com.br/noticias/a_nova_lei_do_inquilinato/28681/