quarta-feira, 24 de março de 2010

FORMAS DE SOLUÇÃO DOS CONFLITOS COLETIVOS DE TRABALHO

FORMAS DE SOLUÇÃO DOS CONFLITOS COLETIVOS DE TRABALHO: ARBITRAGEM VOLUNTÁRIA X ARBITRAGEM OBRIGATÓRIA

Hélio Mário de Arruda
(Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 17a. Região (Espírito Santo); Professor da Universidade Federal do Espírito Santo e da Escola da Magistratura do Trabalho do Espírito Santo; membro do Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB).

1. Introdução
A Constituição da República coloca entre os direitos dos trabalhadores o "reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho" (art. 7°, XXVI), ou seja prioriza a negociação coletiva para a solução pacífica das controvérsias. A negociação coletiva de trabalho exige obrigatoriamente a participação dos sindicatos (art. 8°, VI), valorizando a atuação sindical organizada.
Se a negociação não lograr êxito, exsurgirá a necessidade das partes elegerem árbitros (arbitragem voluntária), ou uma das partes ajuizar o dissídio coletivo perante a Justiça do Trabalho (arbitragem obrigatória), tudo nos exatos termos dos §§ do artigo 114 da Carta Magna.
A arbitragem voluntária, recentemente regulada pela Lei n° 9.307, de 23 de setembro de 1996, tem por objetivo dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis, entre os quais se situam os direitos que surgem dos embates das categorias profissionais e econômicas, exigindo o estabelecimento de normas e condições a que se refere o texto constitucional pátrio.

2. A negociação coletiva de trabalho

A negociação coletiva de trabalho tem início com a apresentação da proposta constante da pauta de reivindicações fixada na assembléia geral da categoria. Segue-se a contraproposta e reuniões para discussão da matéria com a mediação da Delegacia Regional do Trabalho ou do Ministério Público do Trabalho.
Cabe aos trabalhadores, nos termos da Constituição, decidir sobre a oportunidade do exercício do direito de greve, todavia a Lei n° 7.783, de 28 de junho de 1989, em seu artigo 3°, somente faculta a cessação coletiva de trabalho (a greve), após "frustrada a negociação ou verificada a impossibilidade de recurso via arbitral."
A greve é um meio legal de coerção social e econômica dos trabalhadores em relação ao patronato, objetivando forçar o empregador a sentar à mesa de negociação e atender, total ou parcialmente, às reivindicações da categoria profissional.
A negociação exige intensa atuação dos órgãos sindicais, de suas lideranças, das comissões de negociação e do comando de greve.

3. A arbitragem obrigatória

A arbitragem obrigatória se revela na atuação da Justiça do Trabalho compondo o litígio coletivo de trabalho, se provocado por uma das partes ou mesmo pelo Ministério Público do Trabalho, após frustrada a negociação ou a solução arbitral voluntária.
Essa atuação tem disciplina da CLT, em leis, decretos-lei, medidas provisórias e na Instrução Normativa n° 04, do Tribunal Superior do Trabalho.
Em artigo publicado no Repertório de Jurisprudência IOB - 1 a. Quinzena de Fevereiro de 1997 - n° 3/97 - Caderno 2, págs. 50/49, sob o título "Dissídio Coletivo - Poder Normativo da Justiça do Trabalho" afirmou que:
"O poder normativo da Justiça do Trabalho é acusado de inibir a atuação sindical na negociação coletiva e impedir a eficácia da greve como meio de pressão, e outro fator conjuntural seria o perfil conservador da composição do Tribunal Superior do Trabalho. As categorias econômicas, por sua vez, vêm com desconfiança a atuação dos Tribunais Regionais, e criticam os "Precedentes Normativos", que cristalizam a jurisprudência dos tribunais, como um fator que impede a livre negociação.
Ao Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, a lei atribui a competência de dar efeito suspensivo ao recurso interposto, causando frustração às categorias profissionais contempladas com sentenças favoráveis de Regionais ou mesmo da Seção Especializada de Dissídios Coletivos.
O direito de greve, por outro lado, tem se revelado incompatível com o dissídio coletivo; os dois institutos jurídicos se atritam dentro de um estado de direito. Logo que a greve é declarada, os empresários suspendem as negociações e apelam para a Justiça do Trabalho; ou por outro lado, a Justiça do Trabalho decide o dissídio coletivo e os trabalhadores teimam em ignorá-la e decidem continuar em greve."

A arbitragem obrigatória tem significado verdadeira "camisa-de-força" para as entidades sindicais dos trabalhadores, que acusam o Judiciário de extinguir processos sem julgamento de mérito a qualquer pretexto, a tal ponto de crescer o posicionamento que defende a extinção do dissídio coletivo e, em conseqüência a extinção do Poder Normativo da Justiça do Trabalho.
À prevalecer a proposta contida no PEC (Proposta de emenda constitucional) n° 96/92, em debate no Congresso Nacional restará às partes a solução negociada do conflito coletivo do trabalho ou a arbitragem voluntária, na forma de arbitragem de interesses, "interest arbitration" (EUA). À Justiça do Trabalho restará o julgamento dos dissídios coletivos de natureza jurídica e declaração quanto à abusividade da greve, não mais prevalecendo o poder normativo de "estabelecer normas e condições, respeitadas as disposições convencionais e legais mínimas de proteção ao trabalho".

Há, contudo que se observar que os procedimentos relativos aos dissídios coletivos sempre tiveram origem autoritária, primeiro a CLT instituída por decreto-lei do período ditatorial do Presidente Getúlio Vargas, e normas suplementares vindas em decreto-lei da época da ditadura militar, tal como o decreto-lei n° 15, de 29.07.66, com alterações do decreto-lei n° 17, de 22.08.66, e em medidas provisórias como a de n° 1540 (arts.° 11 a 14), sempre reeditada.

Atendendo determinação do decreto-lei n° 17/66, o Tribunal Superior do Trabalho, baixou os Prejulgados n° 38 e 56, a Instrução n° 1/82 e na mesma diretriz a vigente Instrução Normativa n° 04, de 8 de junho de 1993, regulando o procedimento nos dissídios coletivos de natureza econômica.

O procedimento do dissídio coletivo nunca mereceu uma adequação para o estado de direito. A crise do Poder Normativo da Justiça do Trabalho não resulta justamente deste descompasso da existência de um instituto de característica autoritária dentro de um estado que se pretende democrático?

4. A arbitragem voluntária.

Dada a perspectiva da extinção do poder normativo da Justiça do Trabalho, há que ser aprofundado o estudo acerca da arbitragem voluntária, objeto da Lei n° 9.307, de 23 de setembro de 1996.
A arbitragem para fixar ou rever normas coletivas certamente que será fundamentalmente de equidade, mas em algumas questões a arbitragem será de direito quando o árbitro será o intérprete do que a lei dispõe, v.g. na aplicação da política salarial governamental (art 2°).
Haverá necessidade da convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória (convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato) e o compromisso arbitral (convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial) (arts. 3°, 4° e 9°).
O árbitro ou árbitros serão escolhidos de comum acordo entre os litigantes (art. 13, § 1°).
Qualquer pessoa capaz pode ser árbitro desde que tenha a confiança das partes. É dever de o árbitro proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição (art. 13, § 6°).
As partes poderão fixar os honorários do árbitro (art. 11, VI); não havendo estipulação, o árbitro requererá ao órgão do Poder Judiciário que seria competente para julgar, originariamente, a causa que os fixe por sentença (art. 11, Parágrafo único).
O árbitro é juiz privado (juiz de fato e de direito) e a sentença (laudo arbitral) que proferir não fica sujeito a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário (art. 18).
No procedimento arbitral serão sempre respeitados os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e do seu livre convencimento (art. 21, § 2°).
A sentença arbitral tem como requisitos obrigatórios o relatório, a fundamentação sobre a matéria de fato e de direito, com a menção expressa, se os árbitros julgaram por eqüidade, o dispositivo, a data, o lugar onde foi proferida e a assinatura do árbitro ou de todos os árbitros (art. 26).
A sentença arbitral decidirá sobre a responsabilidade das partes acerca das custas e despesas com a arbitragem, bem como sobre verba decorrente de litigância de má-fé, se for o caso, respeitadas as disposições da convenção de arbitragem, se houver (art. 27).
Da sentença arbitral cabe, em 5 dias, pedido de correção de erro material e embargos declaratórios (art. 30).
A sentença arbitral poderá ser anulada pelo Poder Judiciário, a pedido da parte interessada, no prazo de 90 dias, nas hipóteses de:
(a) nulidade do compromisso;
(b) ter emanado de árbitro impedido ou suspeito;
(c) não contiver os requisitos obrigatórios da sentença arbitral;
(d) se extrapolou dos limites da convenção de arbitragem;
(e) se a sentença decidiu aquém do pedido (citra petita);
(f) em casos de prevaricação, concussão ou corrupção passiva;
(g) proferida fora do prazo e
(h) em caso de desrespeito aos princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento (art. 33, caput e §§ 1° e 2°).
A decretação da nulidade da sentença arbitral também poderá ser argüida na execução judicial, mediante ação de embargos do devedor (art. 33, § 3°).
Demócrito Ramos Reinaldo Filho, in Teia Jurídica da Internet (http://www.teiajuridica.com/artigos.html#ProcessualCivil), em artigo intitulado "A Arbitragem como Forma Alternativa de Solução de Conflitos", destaca como vantagens do procedimento arbitral:
"a) a celeridade, como decorrência da simplificação do procedimento e extinção de formas processuais solenes;
b) o sigilo, evitando que se exponham fatos e documentos que, pela sua natureza, possam ensejar influências externas que prejudiquem a isenção de ânimos na composição do litígio, diferentemente dos processos que são julgados em sede judicial, onde a regra geral é a da publicidade dos atos processuais, não aplicável somente aos casos previstos em lei;
c) o não cabimento de recurso das decisões arbitrais, o que repercute no resultado imediato da decisão, ao contrário do que ocorre na sentença judicial; e
d) como diferencial vantagem entre um sistema e outro, a liberdade das partes na escolha da pessoa habilitada para julgar a causa (o árbitro), o que confere a neutralidade do julgador escolhido e, por conseguinte, uma maior segurança quanto à sua imparcialidade, podendo se acrescentar ainda a circunstância de que, sendo o árbitro por vezes detentor de conhecimentos especializados, traz à decisão uma maior precisão técnica.

A tentativa do resgate da arbitragem atende, portanto, a uma necessidade de se oferecer uma via alternativa ao jurisdicionado, que se pode revelar mais adequada para a solução de litígios de natureza patrimonial privada, reservando-se ao Judiciário a competência para processar e julgar as lides que envolvam direitos e interesses indisponíveis, de cunho social, político ou institucional, em que o controle da legalidade deva ser exercido como exigência do interesse coletivo. "(os grifos são nossos).

Antonio Carlos Rodrigues do Amaral, em "A Nova Lei de Arbitragem", publicada in Repertório de Jurisprudência IOB - 1 a. Quinzena de Abril de l997 - n° 7/97 - Caderno 3 - Pagina 132, considera a arbitragem "mais rápida, menos formal, mais flexível e menos custosa. A confidencialidade pode ser mantida, e os árbitros deverão, via de regra, ser pessoas melhor especializadas que os tribunais judiciais nas questões práticas comerciais internacionais, usos e costumes etc."

5. Conclusão
Analisando as vantagens e desvantagens da arbitragem do ponto de vista específico do conflito coletivo de trabalho, considero que a arbitragem implica em maior celeridade na solução do litígio porque afasta a possibilidade de recurso contra a sentença arbitral, salvo em casos específicos como acima mencionado; a arbitragem não é menos custosa que a solução judicial em razão de serem extremamente baixas as custas processuais; os árbitros não serão mais especializados do que já são os tribunais do trabalho; a arbitragem não garantirá decisões normativas mais favoráveis para as categorias profissionais do que as atuais oriundas da Justiça do Trabalho.

De tudo o que foi exposto, concluo que o dissídio coletivo deverá ser repensado, porquanto a CLT é excessivamente parca de normas acerca do seu procedimento, dando escanchas a regulamentação oriunda do próprio Tribunal Superior do Trabalho, como o antigo Prejulgado n° 56, a Instrução n° 1/82 e a atual Instrução n° 04, de 8 de junho de 1993, ou pelo Executivo autoritário, disso sendo exemplo, os decretos-lei do regime militar e as medidas provisórias do Presidente Fernando Henrique.

É de todo necessário que o Congresso Nacional legisle sobre as normas de procedimento do dissídio coletivo, dando-lhes um conteúdo democrático, com inteiro respeito ao princípio do contraditório, da indispensável instrução processual principalmente mediante perícias contábeis e econômicas além de inspeções judiciais, delimitando ainda os exatos contornos do poder normativo, ou seja do Judiciário poder criar a norma para reger as condições gerais de trabalho das categorias envolvidas.

É imprescindível rever o sistema recursal em matéria de dissídios coletivos, dificultando a interposição de recursos e prestigiando as decisões dos tribunais regionais do trabalho.

Não há, pois como abdicar do arbitramento judicial em favor da privatização do judiciário mediante a utilização da arbitragem voluntária de que trata a Lei n° 9307/96, que não melhorará qualitativamente a solução das controvérsias resultantes dos conflitos coletivos de trabalho. O caminho certo é dotar a Justiça do Trabalho de mecanismos apropriados para bem exercer o Poder Normativo. Em matéria de direito coletivo do trabalho por certo que a adoção da arbitragem privada em nada garantirá uma melhor solução dos conflitos coletivos, salvo quanto a celeridade do julgamento.

Fonte: http://www.google.com.br/search?hl=pt-BR&q=%22dissidios+coletivos%22+direito+processual+do+trabalho&start=20&sa=N

terça-feira, 16 de março de 2010

A INCONSTITUCIONALIDADE DO PRAZO DECADENCIAL DECENAL PREVISTO NO ARTIGO 45 DA LEI Nº 8.212/91

1. INTRODUÇÃO

A questão referente à decadência em matéria tributária nunca esteve a salvo de debates intensamente desenvolvidos tanto em sede doutrinária, quanto na seara judicial, seja em razão do desenvolvimento de novas teses, seja por força do ressurgimento de antigas polêmicas.

Na esteira das discussões que sempre foram travadas nesse âmbito, situam-se os questionamentos apontados pelos contribuintes acerca da inconstitucionalidade do prazo decenal previsto para as contribuições previdenciárias, veiculado pelo artigo 45 da Lei nº 8.212/91, os quais, no entanto, nunca encontraram grande aceitabilidade na maioria dos Tribunais pátrios.

Nesse quadro, torna-se relevante a alteração que parece estar sendo delineada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que, recentemente, nos autos do Resp nº 616.348, instaurou um incidente de inconstitucionalidade do referido dispositivo, o qual atualmente se encontra pendente de julgamento pela Corte Especial daquele Tribunal.

A possibilidade de consolidação de um entendimento favorável aos contribuintes, tendo em vista a manifestação de quatro ministros nesse sentido, torna recomendável que se proceda a uma análise detida no sentido do cabimento da tese que vinha sendo sustentada pelos contribuintes, até então sem grande sucesso, acerca da inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei nº 8.212/91, o que se fará a seguir.

2. OS FUNDAMENTOS DA TESE

O artigo 45 da Lei nº 8.212/91, que disciplina o prazo decadencial das contribuições previdenciárias, assim prevê:

"Art. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada.

Assim, no que concerne às contribuições previdenciárias, na esteira do mencionado dispositivo, o Instituto Nacional do Seguro Social dispõe do prazo de dez anos para proceder à constituição do crédito, sob pena de decadência.

Por sua vez, em relação aos tributos em geral, o Código Tributário Nacional, em seus artigos 173 e 150, §4º, prevê que o Fisco dispõe do prazo de cinco anos para constituir os créditos tributários, período após o qual se extingue pela decadência o seu direito de lançar.

Em face da divergência dos comandos insertos nos dois diplomas referidos, os contribuintes passaram a questionar a possibilidade de aplicação dos ditames do CTN às contribuições previdenciárias, com fulcro na natureza tributária das referidas contribuições.

Com efeito, consistindo o tributo em prestação pecuniária compulsória ex lege, que não se configure em indenização por ato ilícito, nos termos do artigo 3º do Código Tributário Nacional, não há por que negar às contribuições previdenciárias tal natureza, tendo em vista que essas se adequam ao conceito de tributo erigido em nosso ordenamento.

Assim, afirmam, acertadamente, os contribuintes que, a se considerar que as contribuições em tela são dotadas de caráter tributário, essas submetem-se ao capítulo da Constituição Federal relativo ao Sistema Tributário Nacional, no qual se insere o artigo 146, III, "a", o qual estatui a reserva de lei complementar para versar sobre normas gerais de direito tributário, inclusive sobre decadência.

Por sua vez, o diploma que dispôs sobre normas gerais em matéria tributária em nosso sistema, sendo apto a regulamentar matéria afeita à decadência, consiste precisamente no Código Tributário Nacional, que limitou em cinco anos o prazo para a constituição do crédito tributário.

Assim, em vista da natureza tributária das contribuições, o prazo de decadência a elas aplicável deveria ser de cinco anos, tal como previsto no Código Tributário Nacional, que possui status de lei complementar, em obediência ao que prescreve o artigo 146, III, "a" da Carta Magna. Destarte, a se considerar o caráter tributário das contribuições previdenciárias, resulta claramente inconstitucional e ilegal o artigo 45 da Lei nº 8.212/91.

Em consonância com esse posicionamento, em recente decisão, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial nº 616.348/MG, suscitou o incidente de inconstitucionalidade do prazo decenal previsto na Lei nº 8.212/91, já mencionado, face à natureza tributária das contribuições previdenciárias, que as sujeitaria à obediência do artigo 146, III, "a", da Constituição Federal.

A grande celeuma da questão passa, portanto, pela definição da natureza das contribuições previdenciárias, que sempre foi alvo de numerosos debates.

O próprio Supremo Tribunal Federal alterou inúmeras vezes seu posicionamento quanto ao suposto caráter tributário das contribuições previdenciárias, conforme as mudanças da Constituição empreendidas no país. Em determinado momento, foi corrente o entendimento no Pretório Excelso no sentido de que, anteriormente à Emenda Constitucional nº 8/77, as contribuições em tela revestiam-se de natureza tributária.

Com fulcro na falta de padronização das decisões proferidas pelo Poder Judiciário nessa seara, o Fisco sempre sustentou a ausência do caráter tributário das contribuições previdenciárias, a despeito de seu enquadramento nas características do artigo 3º do Código Tributário Nacional.

Sob a égide da Constituição Federal de 1988, tornaram-se mais numerosas as manifestações dos nossos Tribunais no sentido do caráter tributário das contribuições previdenciárias. Em decisões recentes, tanto o STF quanto o STJ têm coadunado com esse entendimento, a saber:

"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INSS. PENSÃO POR MORTE. LEI N. 9.032/95. APLICAÇÃO RETROATIVA. NÃO OCORRÊNCIA. EXTENSÃO DO AUMENTO A TODOS OS BENEFICIÁRIOS. PRINCÍPIO DA ISONOMIA.

1. O aumento da pensão por morte, previsto na Lei n. 9.032/95, aplica-se a todos os beneficiários, inclusive aos que já percebiam o benefício anteriormente à edição desse texto normativo.

2. Inexiste aplicação retroativa de lei nova para prejudicar ato jurídico perfeito ou suposto direito adquirido por parte da Administração Pública, mas sim de incidência imediata de nova norma para regular situação jurídica que, embora tenha se aperfeiçoado no passado, irradia efeitos jurídicos para o futuro.

3. O sistema público de previdência social é baseado no princípio da solidariedade [artigo 3º, inciso I, da CB/88], contribuindo os ativos para financiar os benefícios pagos aos inativos. Se todos, inclusive inativos e pensionistas, estão sujeitos ao pagamento das contribuições, bem como aos aumentos de suas alíquotas, seria flagrante a afronta ao princípio da isonomia se o legislador distinguisse, entre os beneficiários, alguns mais e outros menos privilegiados, eis que todos contribuem, conforme as mesmas regras, para financiar o sistema. Se as alterações na legislação sobre custeio atingem a todos, indiscriminadamente, já que as contribuições previdenciárias têm natureza tributária, não há que se estabelecer discriminação entre os beneficiários, sob pena de violação ao princípio constitucional da isonomia. Agravo regimental não provido." (STF - Supremo Tribunal Federal, AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 422268, DJ 24-06-2005, Rel. Min. EROS GRAU)

"PREVIDENCIÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DO DEVEDOR. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. PRAZO. CF/88 E LEI N. 8.212/91. ARTIGO 173, I, DO CTN.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que os créditos previdenciários têm natureza tributária.

2. Com o advento da Emenda Constitucional n. 8/77, o prazo prescricional para a cobrança das contribuições previdenciárias passou a ser de 30 (trinta) anos, pois que foram desvestidas da natureza tributária, prevalecendo os comandos da Lei n. 3.807/60. Após a edição da Lei n. 8.212/91, esse prazo passou a ser decenal Todavia, essas alterações legislativas não alteraram o prazo decadencial, que continuou sendo de 5 (cinco) anos.

3. Na hipótese em que não houve o recolhimento de tributo sujeito a lançamento por homologação, cabe ao Fisco proceder ao lançamento de ofício no prazo decadencial de 5 (cinco) anos, na forma estabelecida no art. 173, I, do Código Tributário Nacional.

4. Embargos de divergência providos." (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA,

EMBARGOS DE DIVERGENCIA NO RECURSO ESPECIAL - 408617,

PRIMEIRA SEÇÃO, DJ DATA:06/03/2006, Rel. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA)

Por sua vez, no que diz respeito mais especificamente à inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei nº 8.212/91, apenas mais recentemente é que alguns de nossos Tribunais se posicionaram efetivamente em favor da tese dos contribuintes, consoante será brevemente exposto a seguir.

3. HISTÓRICO DA JURISPRUDÊNCIA ACERCA DO ARTIGO 45 DA LEI Nº 8.212/91

No que concerne ao prazo adotado para fins de decadência das contribuições previdenciárias, no ano de 2001, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade no AI nº 2000.04.01.092228-3/PR (DJ 05.09.2001), declarou a inconstitucionalidade do caput do art. 45, ante à impossibilidade de ampliação, via lei ordinária, do prazo decadencial de cinco para dez anos, a saber:

"TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO/DECADÊNCIA. ART. 45 DA LEI 8.212/91. INCONSTITUCIONALIDADE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CONTRIBUIÇÃO DO DIRETOR EMPREGADO. VERBAS PAGAS EM RECLAMATÓRIAS TRABALHISTAS. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. SAT. INCRA. TAXA REFERENCIAL. SELIC. JUROS E MULTA.

1. Antes da vigência do Código Tributário Nacional, a contribuição previdenciária ostentava natureza não tributária, sujeitando-se à regra do art. 144 da Lei nº 3.807 (Lei Orgânica da Previdência Social), que estabelecia o prazo de trinta anos. Com o advento desse diploma legal, reconheceu-lhe natureza tributária, passando a ser regulada pela norma do art. 174 do CTN, que prevê o prazo de cinco anos. Por força da Emenda Constitucional nº 8/77, a contribuição previdenciária foi excluída do capítulo referente ao sistema tributário da Constituição Federal, perdendo o caráter tributário. Em conseqüência disto, o prazo prescricional voltou a ser de trinta anos, nos termos da LOPS, o que veio a ser ratificado pela Lei nº 6.830/80 (art. 2º, § 9º). Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, readquiriu o status de espécie tributária, submetendo-se, novamente, às disposições do CTN.

2. A inconstitucionalidade do caput do art. 45 da Lei nº 8.212/91, já reconhecida por esta Corte na Argüição de Inconstitucionalidade no AI nº 2000.04.01.092228-3/PR (DJ 05.09.2001), ante a impossibilidade de ampliação, via ordinária, do prazo para dez anos. A decadência e a prescrição constituem matéria reservada à lei complementar, na forma do artigo 146, III, b, da Constituição Federal, status que a Lei nº 8.212 não ostenta.

12. É legítima a cobrança de juros de mora simultaneamente à multa moratória, pois esta deflui da desobediência ao prazo fixado em lei, revestindo-se de nítido caráter punitivo, enquanto que aqueles visam à compensação do credor pelo atraso no recolhimento do tributo (Súmula 209 do extinto TFR). (TRIBUNAL - QUARTA REGIÃO, APELAÇÃO CIVEL Processo: 200504010075274 UF: SC, PRIMEIRA TURMA, DJU DATA:27/09/2006 PÁGINA: 623, VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA) (destacou-se)

Entretanto, além do entendimento firmado pelo TRF da 4ª Região, eram escassas as manifestações da jurisprudência no sentido da inconstitucionalidade do mencionado artigo 45. O Tribunal Regional Federal da 5ª Região, inclusive, chegou a declarar a constitucionalidade da fixação de prazos diferenciados para prescrição e decadência das contribuições previdenciárias, a saber:

"TRIBUTÁRIO. IRPJ E CSLL. DÉBITO CONFESSADO E DECLARADO POR DIRPJ EM 1996. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE DE HOMOLOGAÇÃO. NÃO CONSUMAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. ARTIGO 46 DA LEI Nº 8.212, DE 1991.

1. A entrega da DCTF ou da DIRPJ consiste em confissão de dívida pelo contribuinte, passando o débito a ser dotado de exigibilidade, razão pela qual pode ser cobrado independentemente de prévia notificação ou da instauração de procedimento administrativo fiscal, sendo desnecessária a sua homologação pelo fisco.

2. Uma vez constituído o crédito tributário, a partir da entrega da declaração (DIRPJ) pelo contribuinte, não há que se falar em prazo decadencial, que somente se opera até a constituição do crédito fiscal; incide, pois, a prescrição, a qual, por se tratar de contribuição previdenciária, somente ocorre após dez anos (art. 46 da Lei nº 8.212/91).

3. No caso concreto, tendo a dívida confessada (referente ao ano de 1995) sido declarada pelo contribuinte em 29-4-1996, poderia ser cobrada até 29-4-2006, razão pela qual não se encontra fulminada pela prescrição.

4. A fixação de prazos decadencial e prescricional diferenciados, relativamente à constituição e cobrança de créditos de natureza previdenciária, é reconhecidamente constitucional, conforme o aresto proferido nesta Corte em sede da Argüição de Inconstitucionalidade na AC nº 101.902/RN, o qual, ainda que relativo apenas ao prazo prescricional de dez anos inserto no artigo 46 da Lei nº 8.212, de 1991, ostenta posicionamento extensível ao prazo decadencial - também de dez anos - fixado no artigo 45 da mesma Lei. Apelação e Remessa Oficial providas." (TRIBUNAL QUINTA REGIAO, Apelação em Mandado de Segurança -88701, Terceira Turma, DJ - Data::22/09/2005, Rel. Desembargadora Federal Joana Carolina Lins Pereira) (destacou-se)

Ocorre que, recentemente, o Superior Tribunal de Justiça instaurou um incidente de inconstitucionalidade nos autos do RESP 616.348, conduzindo à Corte Especial do Tribunal a análise da questão.

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. IMPRESCRITIBILIDADE. INOCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES PARA A SEGURIDADE SOCIAL. PRAZO DECADENCIAL PARA O LANÇAMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 45 DA LEI 8.212, DE 1991. OFENSA AO ART. 146, III, B, DA CONSTITUIÇÃO.

1. Não há, em nosso direito, qualquer disposição normativa assegurando a imprescritibilidade da ação declaratória. A doutrina processual clássica é que assentou o entendimento, baseada em que (a) a prescrição tem como pressuposto necessário a existência de um estado de fato contrário e lesivo ao direito e em que (b) tal pressuposto é inexistente e incompatível com a ação declaratória, cuja natureza é eminentemente preventiva. Entende-se, assim, que a ação declaratória (a) não está sujeita a prazo prescricional quando seu objeto for, simplesmente, juízo de certeza sobre a relação jurídica, quando ainda não transgredido o direito; todavia, (b) não há interesse jurídico em obter tutela declaratória quando, ocorrida a desconformidade entre estado de fato e estado de direito, já se encontra prescrita a ação destinada a obter a correspondente tutela reparatória.

2. As contribuições sociais, inclusive as destinadas a financiar a seguridade social (CF, art. 195), têm, no regime da Constituição de 1988, natureza tributária. Por isso mesmo, aplica-se também a elas o disposto no art. 146, III, b, da Constituição, segundo o qual cabe à lei complementar dispor sobre normas gerais em matéria de prescrição e decadência tributárias, compreendida nessa cláusula inclusive a fixação dos respectivos prazos. Conseqüentemente, padece de inconstitucionalidade formal o artigo 45 da Lei 8.212, de 1991, que fixou em dez anos o prazo de decadência para o lançamento das contribuições sociais devidas à Previdência Social.

3. Instauração do incidente de inconstitucionalidade perante a Corte Especial (CF, art. 97; CPC, arts. 480-482; RISTJ, art. 200)." (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 616348, PRIMEIRA TURMA, DJ DATA:14/02/2005, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI) (destacou-se)

Até o momento, quatro ministros já votaram em favor dos contribuintes, com fundamento na inegável natureza tributária das contribuições previdenciárias, o que aponta para sua possível vitória nessa Corte Superior.

4. CONCLUSÃO

Em vista da natureza tributária das contribuições previdenciárias, que foi assentada nos Tribunais superiores, é nítida a inconstitucionalidade e ilegalidade do artigo 45 da Lei nº 8.212/91, que fixou em dez anos o prazo decadencial das contribuições previdenciárias, em flagrante desatendimento do artigo 146, III da Constituição Federal, bem como dos dispositivos do Código Tributário Nacional que regulam a decadência.

Desta forma, é significativo o julgamento que está sendo empreendido pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos do Resp 616.348, o qual, até o momento, aponta para uma possível vitória dos contribuintes, a se julgar pela contundência da fundamentação da tese lançada.

Por fim, é de se notar que, apesar de ser bastante significativo o entendimento a ser definido no âmbito do E. Superior Tribunal de Justiça acerca da questão, é o Supremo Tribunal Federal a corte competente para decidir, em última instância, acerca da constitucionalidade das normas, de modo que, mesmo em face de eventual vitória no STJ, a questão ainda ficará sujeita a ser revista pelo STF, por força do seu viés constitucional.

Como citar este artigo: RANGEL, Maria Luiza Rennó. A inconstitucionalidade do prazo decadencial decenal previsto no artigo 45 da Lei nº 8.212/91. Disponível em http://www.iuspedia.com.br 15 jan. 2008.

sexta-feira, 12 de março de 2010

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO

- objeto: em regra, é cabível contra decisões interlocutórias; em determinados casos, é cabível contra decisões definitivas, com força de definitiva e terminativas.


- hipóteses de cabimento:

---------------------------------------------------------------------

Art. 581 - Caberá recurso, no sentido estrito (da decisão, despacho ou sentença):

I – da decisão que rejeitar a denúncia ou a queixa (quando recebe, cabe HC; quando não receber em crime de imprensa, cabe apelação; quando não recebe em infração de competência do JEC será cabível apelação para a Turma Recursal; quando não recebe em crimes de competência originária dos tribunais, cabe agravo regimental).

II – da decisão que concluir pela incompetência do juízo (julgador reconhece espontaneamente sua incompetência para julgar o feito, sem que tenha havido oposição de exceção pelas partes - inc. III);

III – da decisão que julgar procedentes as exceções (de coisa julgada, de ilegitimidade de parte, de litispendência e de incompetência), salvo a de suspeição (quando rejeita, é irrecorrível, podendo ser objeto de HC ou alegada em preliminar de apelação);

IV – da decisão que pronunciar ou impronunciar o réu; (REVOGADA)

V – da decisão que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança, indeferir requerimento de prisão preventiva ou revogá-la, conceder liberdade provisória ou relaxar a prisão em flagrante (a decisão que decreta a prisão preventiva, a que indefere pedido de relaxamento do flagrante e a que não concede a liberdade provisória, são irrecorríveis, podendo ser objeto de impugnação por via do HC);

VI – da sentença que absolver sumariamente o réu (art. 411 - quando se convencer da existência de circunstância que exclua o crime ou isente de pena o réu - arts. 17, 18, 19, 22 e 24, § 1º, do CP; recorrendo, de ofício, da sua decisão);

VII – da decisão que julgar quebrada a fiança ou perdido o seu valor;

VIII – da decisão que decretar a prescrição ou julgar, por outro modo, extinta a punibilidade;

IX – da decisão que indeferir o pedido de reconhecimento da prescrição ou de outra causa extintiva da punibilidade;

X – da decisão que conceder ou negar a ordem de habeas corpus;

XIII – da decisão que anular o processo da instrução criminal, no todo ou em parte;

XIV – da decisão que incluir jurado na lista geral ou desta o excluir;

XV – da decisão que denegar a apelação ou a julgar deserta;

XVI – da decisão que ordenar a suspensão do processo, em virtude de questão prejudicial;

XVII – da decisão que decidir sobre a unificação de penas;

XVIII – da decisão que decidir o incidente de falsidade;

------------------------------------------------------------------------

- prazo para interposição: 5 dias, a contar da intimação da decisão; em relação à decisão que impronuncia o acusado, a interposição de recurso pelo ofendido ou seus sucessores, ainda que não habilitados como assistentes, dar-se-á no prazo de 15 dias, a partir da data do trânsito em julgado da decisão para o MP; por sua vez, é de 20 dias o prazo para interposição do recurso contra a decisão que incluir jurado na lista geral ou desta excluir.

- procedimento: interposição - 5 dias (por petição ou termo nos autos) ® o cartório criminal junta no processo ® vai para o juízo prolator da decisão (1ª instância) verificar se estão presentes os pressupostos recursais (juízo de admissibilidade pelo juiz “a quo”), estando presentes deverá recebê-lo, caso contrário não ® caso receber, deve abrir vista ao recorrente para oferecer, em 2 dias, suas razões e, em seguida, à parte contrária, por igual prazo, para oferecer contra-razões / caso não receber, contra essa decisão o recorrente pode interpor carta testemunhável) ® juízo de retratação (mantêm a decisão ou reforma a decisão) ® mantida a decisão ou reformada parcialmente, ele é remetido ao tribunal competente para julgamento /caso a decisão for reformada no total, a parte contrária poderá, por simples petição, dela recorrer, desde que cabível a interposição do recurso, não sendo mais lícito ao juiz modificá-la ® juízo de admissibilidade pelo tribunal “ad quem” ® julga o mérito do recurso, dando ou negando provimento ao recurso (juízo de delibação).

- efeitos: devolutivo (devolução do julgamento da matéria ao 2° grau de jurisdição) e regressivo (possibilidade de o próprio juiz reapreciar a decisão recorrida - juízo de retratação).


- APELAÇÃO


- finalidade: levar à 2ª instância o julgamento da matéria decidida pelo juiz de 1° grau, em regra, em sentenças definitivas ou com força de definitivas.

- características:

- é recurso amplo – porque pode devolver ao tribunal o julgamento pleno da matéria objeto da decisão;

- é instrumento residual – interponível somente nos casos em que não houver previsão expressa de cabimento de RESE.

- é recurso preferível – cabível a apelação, não poderá ser interposto RESE contra parte da decisão;

- é plena (recurso dirigi-se contra a decisão em sua totalidade) ou parcial (visa impugnar somente em parte) – tem aplicação o princípio do “tantum devolutum quantum appellatum”, segundo o qual só poderá ser objeto de julgamento pelo tribunal a matéria que lhe foi entregue pelo recurso da parte;

- é principal (quando interposta pelo MP) e subsidiária ou supletiva (quando, esgotado o prazo recursal para o MP, o ofendido, habilitado ou não como assistente, interpuser o recurso);

- é ordinária ou sumária, de acordo com o procedimento a ser observado em 2ª instância.

- hipóteses de cabimento nas decisões do juiz singular (art. 593, CPP):

--------------------------------------------------------------------

I - das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular;

II - das decisões definitivas, ou com força de definitivas, proferidas por juiz singular, desde que não cabível o RESE.

------------------------------------------------------------------------

- hipóteses de cabimento nas decisões do tribunal do júri (art. 593, CPP):

--------------------------------------------------------------------

I – quando ocorrer nulidade posterior à pronúncia;

II – quando a sentença do juiz-presidente for contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados;

III – quando houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança;

IV – quando for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos.

----------------------------------------------

- prazo para interposição: 5 dias, a contar da intimação da sentença (cientificar réu e defensor); no caso de intimação ficta (60 dias, nas hipóteses de pena inferior a 1 ano, e 90 dias, se a pena for superior a 1 ano); conta-se o prazo da data da audiência ou sessão em que foi proferida a sentença, se a parte esteve presente em tal ato; o prazo para o assistente habilitado recorrer supletivamente é, também, de 5 dias; o ofendido ou sucessor não habilitado terão o prazo de 15 dias, contados da data em que se encerrou o prazo para o MP; nos processos de competência do Juizado Especial Criminal (rito sumariíssimo) é de 10 dias, devendo ser interposta por petição e acompanhada das razões de inconformismo.

- procedimento: interposição - 5 dias ® o cartório criminal junta no processo ® vai para o juízo prolator da decisão (1ª instância) verificar se estão presentes os pressupostos recursais (juízo de admissibilidade pelo juiz “a quo”), estando presentes deverá recebê-lo, caso contrário não ® caso receber, deve abrir vista ao recorrente para oferecer, em 8 dias (3 dias nas contravenções penais), suas razões e, em seguida, à parte contrária, por igual prazo, para oferecer contra-razões / caso não receber, contra essa decisão o recorrente pode interpor RESE) / havendo assistente, manifestar-se-á, em 3 dias, após o MP; no caso de ação penal privada, o MP apresentará suas contra-razões em 3 dias, sempre após o querelante; na hipótese de apelação simultânea, por parte do MP e do réu, será o feito arrazoado pelo primeiro e depois aberto o prazo em dobro para o acusado, que apresentará contra-razões e razões, após o que retornarão os autos ao órgão ministerial, para responder o recurso da parte contrária; é facultada ao apelante a apresentação das razões recursais em 2ª instância, desde que assim requeira na oportunidade da interposição; a lei não proíbe que o MP arrazoe a apelação na superior instância (o promotor deverá obter prévia autorização do Procurador-Geral de Justiça, uma vez que, nesse caso, o oferecimento das razões incumbirá ao chefe da instituição / a apresentação das razões e das contra-razões são facultativas (MP – mostra se inaplicável o preceito, uma vez que não pode desistir do recurso e a ausência de sua intervenção em todos os termos da ação pública constitui nulidade; defesa – em atenção ao princípio da ampla defesa, deve o acusado necessariamente apresentar as razões ou contra-razões; se não apresentar no prazo legal, é intimada a parte para que constitua novo advogado - 10 dias, caso não constituir será nomeado um advogado dativo para fazê-la); o simples atraso na apresentação das razões e das contra-razões constitui mera irregularidade ® remessa dos autos ao tribunal competente para julgamento ® juízo de admissibilidade pelo tribunal “ad quem” ® julga o mérito do recurso, dando ou negando provimento ao recurso (juízo de delibação).

- efeitos: devolutivo (devolução do julgamento da matéria ao 2° grau de jurisdição).