quarta-feira, 28 de abril de 2010

RAZÕES FINAIS EM RECLAMAÇÃO TRABALHISTA

APRESENTAÇÃO DE RAZÕES FINAIS EM RECLAMAÇÃO TRABALHISTA

Memorial em que foram apresentadas as razões finais da Reclamada em Reclamação Trabalhista visando reconhecimento de vínculo empregatício.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA MM. ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO - SP



AUTOS DO PROCESSO N.º Memoriais Finais






Empresa "X" LTDA., pessoa jurídica, já devidamente qualificada nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA, processo indicado em testilha, que lhe promove _______________, em curso perante esta r. Vara e respectivo Ofício, por seus paráclitos signatários, vem com todo respeito e acatamento, com espeque em nossa Lei Instrumental jungido ao prazo concedido em termo de audiência, perante a conspícua presença de Vossa Excelência, Emérito Julgador, ofertar tempestivamente as suas
RAZÕES FINAIS através de MEMORIAL, de acordo com os fundamentos de fato e de direito a seguir aduzidas:

Bosquejo fático

"Da mihi factum dabo tibi jus"

I - DO MÉRITO

A proeminal em alusão versa, ordinariamente, sobre RECLAMAÇÃO TRABALHISTA, com objetivo de ser reconhecido o vínculo empregatício na função de Enfermeira no período compreendido de 17/JULHO/2000 A 26/SETEMBRO/2001, alegando pagamento de horas extras laboradas aos domingos, sobrejornada, adicional de insalubridade e seus devidos reflexos, anotação em CTPS, liberação das Guias de Seguro Desemprego e FGTS, pagamento de verbas contratuais e resilitórias.

Em defesa a reclamada NÃO NEGOU O VÍNCULO EMPREGATÍCIO, argumentando tratar-se de ENFERMEIRA CHEFE POSSUINDO INSCRIÇÃO NO COREN, provando por documentos os pagamentos dos consectários legais de produtividade na prestação de serviço da reclamante do período compreendido de 17/07/00 a 26/09/2001, sua filiação a cooperativa, bem como recebimento de todos haveres resilitórios a que fazia jus por ocasião do seu desligamento, comprovadamente através dos documentos juntados a defesa.

Não bastasse, a reclamada também comprovadamente informa não haver insalubridade na reclamada através de documentos e testemunha levada a juízo, e os valores percebidos pela obreira através de sua própria conta corrente.

Por derradeiro, através de prova documental e testemunhal a reclamada tudo prova o alinhavado em contestação, onde desmascara não haver horas extraordinárias laboradas aos domingos, tampouco insalubridade no labor da obreira, não possuindo qualquer direito aos adicionais e reflexos das verbas requeridas em proeminal, almejando por fim, a IMPROCEDÊNCIA DA RECLAMAÇÃO TRABALHISTA.

Em instrução probatória foram ouvidas as testemunhas da reclamante e da reclamada, declarando que as partes nada mais pretendem produzir outras provas e requerendo ainda o encerramento da instrução processual, o que foi deferido pela MM. Juíza.

A patrona da reclamante não apresentou réplica a contestação tampouco impugnou qualquer documento.

Tecidas as digressões prévias, o âmago da questão é para saber se a promovente possuía vínculo empregatício embora ser AUTONOMA COM REGISTRO NO COREN, tendo direito a horas extraordinárias laboradas aos domingos, e adicional de insalubridade com a promovida em período argumentado em proeminal, em assim sendo, o pagamento de todas as verbas contratuais.

II - DAS PROVAS EM AUDIÊNCIA

DO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS

As estapafúrdias alegações, apresentadas à guisa do próprio depoimento frágil da Reclamante e de sua única testemunha Srta. , destoam de tal forma do conjunto probatório que se angustia no ventre dos autos, tornando-se necessário repelir e desmascarar as mentiras lançadas em prol a beneficiar a reclamante.

Embora contraditada a única testemunha da reclamante por possuir reclamação trabalhista contra a empresa, entendeu a MM.Juiza pelo seu não deferimento sob os protestos da reclamada, uma vez que a doutrina e a jurisprudência "alertam" sobre tal prática serem suspeitas, como preleciona o Ilustre Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, Dr. Francisco Antônio de Oliveira, em sua obra "In Manual de Audiências Trabalhistas, Edit. RT, pg.130, in verbis: ,
"Registram-se, na prática diária, casos em que o autor e testemunhas acionam a empresa para recebimento de horas extras e um faz prova para o outro, atuando, simultaneamente, como autor e testemunha nos respectivos processos. Nesses casos, existe EVIDENTE INTERESSE E A CONTRADITA DEVERÁ SER DEFERIDA, ouvindo-se a testemunha como simples informante, nos casos em que, a critério do juízo, for estritamente necessário, atribuindo-lhes o julgador o valor que possam merecer. Como se vê, a mente humana é por demais fértil. Ao juiz caberá auscultar cada caso e decidir, evitando que a lei seja utilizada para referendar falcatruas, mesmo porque a parte pode depor dolosamente".

Acompanhando o raciocínio decidiu recentemente nossos Tribunais:
TESTEMUNHA- Existência de ação contra o mesmo empregador com objeto idêntico. Troca de favores. Em que pese o fato de não se
constituir o simples exercício do direito de ação em fator de impedimento ou suspeição à testemunha, quando tenha o reclamante em ação idêntica prestado depoimento, não se pode afastar a "troca de favores", vez que beneficiou-se dos mesmos dados que em Juízo lhe seriam contraprestados pela então testemunha. (TRT/SP 20010224429 RO - Ac. 06ªT. 20020101567 DOE 15/03/2002 Rel. SÔNIA APARECIDA GINDRO)

Destarte, requer a reclamada a desconsideração do depoimento da testemunha da reclamante, visto que é patente a "troca de favores", mesmo porque a mesma possui reclamação trabalhista contra a empresa nos mesmos moldes da demandante, tornando-se seu testemunho "suspeito" e até controvertido em diversos pontos.

A luz do próprio depoimento da única testemunha da reclamante foi transparente em asseverar que trabalhou para a reclamada em jornada igual a da demandante, o que demonstra a fragilidade de suas argumentações, haja vista informa a própria depoente contradizendo-se laborou em horário noturno, ou seja, diverso da reclamante, entretanto "não possuía dias certos da semana para sua prestação de serviço".., possuindo intervalo para refeição.

Não bastasse, contradiz novamente quanto a intervalo para refeição a própria depoente, pois declara ter de 20 a 30 minutos e após desmascara sua vãs alegações quando perguntado quantos pacientes possuía na clinica, e responde: "4 pacientes", ora, nobre Julgadora, é visível e patente a mentira lançada em prol e benefício da reclamante com o depoimento equivocado da depoente, devendo o mesmo ser totalmente desconsiderado por ser imprestável a comprovação de qualquer fato alegado em proeminal.

Porquanto, repisando na contradita para demonstrar a inverdade lançada em exordial jungido ao depoimento da testemunha da reclamante, a mesma desmascara o adicional de insalubridade, visto que a maioria dos pacientes tinham "mal de Alzheimer, câncer e derrame celebrar",..., reporta dizer que não há nenhuma doença infecto contagiosa, apenas degenerativa.

A dois, Ilustre Juízo, consoante consta de nossa retro defesa, a reclamante nunca laborou aos domingos perfazendo até 02(duas) horas de intervalo e refeição, sendo comprovadamente perante a testemunha da reclamada em depoimento é claro e límpido da Sra. , ser patente em declinar que "...a depoente trabalha das 8h:00 as 18:30, com intervalo de até 02 horas, e informa ainda que as enfermeiras tem jornada de 06 horas inclusive a reclamante, com intervalo de uma hora, e várias vezes a depoente almoçou com a reclamante, e a mesma possuía subordinados.......",

Destarte, em que pese o pedido de horas extras e os trabalhos aos domingos, o depoimento da única testemunha da reclamante jungido ao da testemunha da reclamada sobressai, a um porque, a testemunha da reclamada estava ligada diretamente a gerência da empresa, e a testemunha da reclamante era Cuidadora de pacientes, não podendo precisar realmente os horários da reclamante, já que seu horário é por escala de revesamento, tanto que a testemunha da obreira nada informa sobre o labor aos domingos da demandante, fragilizando totalmente e suspeito o depoimento lançado as raias do depoimento fragilizado da única testemunha da reclamante, jungido ao da própria obreira, destoando o pedido exaurido em vestibular de horas extraordinárias e labor aos domingos, bem como adicional de insalubridade.

Logo, claro está o alegado em peça de contestação COM ROBUSTA PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL a realidade dos fatos, atrelado ao depoimento autêntico e sincero da única testemunha da reclamada, demonstrando mais uma vez a verdade prevalecendo sobre a mentira quanto aos intervalos existirem e horário após a jornada de trabalho inexistirem.

Desta forma, diante de total desrespeito com a JUSTIÇA, o depoimento da Srta. ,......, é imprestável, não podendo prevalecer de forma alguma, portanto, espera e requer a RECLAMADA, se assim entender este Ilustre Juiz, Emérito Julgador, a EXPEDIÇAO DE OFÍCIO AO MINISTÉRIO PÚBLICO A FIM DE INSTAURAR A COMPETENTE AÇÃO PENAL DE FALSO TESTEMUNHO, e ainda, desconsiderar totalmente o seu depoimento POR SER TOTALMENTE SUSPEITA por possuir reclamação trabalhista contra a mesma empresa nos mesmos moldes, devendo o mesmo tornar-se nulo, pelo fito visível de locupletar-se ilicitamente as custas de outrem. É o que ora requer a Reclamada, somente assim, veremos novamente estar praticada a indefectível JUSTIÇA, não podendo poupar "pessoas" indignas e infratoras em nossa sociedade, caso contrário estaremos dando total margem para a dilapidação da JUSTIÇA OBREIRA e contribuindo para o enriquecimento ilícito.

Por derradeiro, no caso vertente o que foi incumbido a Reclamada demonstrar o fez no decorrer da instrução processual, provou com veemência, quer por documentos, quer por testemunhas levadas a juízo, inversamente a obreira apenas contribuiu para desmascarar a mentira lançada em peça propedêutica.

Desta feita, a IMPROCEDÊNCIA do petitório vestibular se faz necessário face a INEXISTÊNCIA de qualquer verba devida a reclamante, uma medida de justiça a ser tomada diante dos fatos.

Em tal arte, como já alegamos e cabalmente demonstramos em Contestação e nestas razões finais, a reclamante confessou e contradisse em seu próprio depoimento, bem como desmascaramos a mentira lançada sem piedade pela única testemunha da obreira, restando apenas em se cogitar pela TOTAL IMPROCEDÊNCIA DA RECLAMATÓRIA TRABALHISTA.

III - REITERA-SE DA CONTESTAÇÃO

Transpostas todas as questões levantadas pela demandante no decorrer do processo, as quais foram rechaçadas de forma tão acachapante que não restou sequer um fragmento de razão em benefício da obreira, e amplamente comprovada pela reclamada, por tudo quanto aqui foi exposto, é hora de reiterar os pedidos que deverão ser objeto do prudente exame dessa D. Juízo, na forma abaixo:

A) Adote a D.Vara o princípio do ônus objetivo das provas, condenando a reclamante em litigância de má-fé, pois omitiu fatos importantes ao deslinde do feito, ou seja, já haver percebido suas verbas resilitórias e faltar com a lealdade processual, o qual foi requerido pela Reclamada em retro Contestação, IMPROCEDENDO A VESTIBULAR EM TODOS OS SEUS TERMOS, por esta proficiente lavra, estabelecer-se-á integralmente correspondida em seu desiderato, uma vez que a reclamante, agiu com incrível má-fé. "A litigância de má-fé é conduta incentivada por comportamento aético que altera intencionalmente a verdade dos fatos, tendo a malícia como elemento essencial". ( 2.930.083.071 - Francisco Antônio de Oliveira - Ac. 5ª T.41.427/94 - TRT São Paulo - DJU 1994).

B) Julgue esta D. Vara do Trabalho pela Improcedência os pedidos da Demandante, por tudo quanto foi detalhado e exaustivamente exposto pela reclamada e pelas testemunhas levadas a juízo, CONDENANDO a Obreira ao pagamento por Reconvenção do quantum pretendido em vestibular, como forma de compensação e atenuação pelo constrangimento ocasionado a reclamada;

C) Digne-se determinar, Vossa Excelência a expedição de ofício ao MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO a fim de instaurar a competente AÇÃO PENAL POR CRIME DE FALSO TESTEMUNHO, considerando-se o depoimento da Srta. totalmente nulo de pleno direito, por ser totalmente viciado, imprestável, irreal e suspeito, diante das contradições exposta neste retro memorial final; Assim não entendendo Vossa Excelência, requer a reclamada a desconsideração do depoimento da testemunha da reclamante por decretação de suspeição, diante da reclamação trabalhista interposta pela mesma e pela troca de favores.

D) Seja, ainda, condenada a autora ao pagamento das custas processais e honorários advocatícios, na forma a ser arbitrada por este Juízo.
Em sendo assim, confiante em que este Juízo não irá compactuar-se com a desídia da reclamante, e que ao contrário há de fazer valer a PLENA JUSTIÇA, na forma acima requerida, deixa a Reclamada repousar a sua honradez, combalida pelos repetidos ataques impetrados pela Reclamante, sob o manto confortador da Justiça, certo de que esta não lhe faltará.

"Ex POSITIS", diante do exposto e, do mais provado nos autos, na Legislação e na Jurisprudência, somados aos doutos suprimentos de Vossa Excelência, espera e requer a reclamada seja decretada a IMPROCEDÊNCIA TOTAL DA RECLAMAÇÃO TRABALHISTA, com a conseqüente condenação da reclamante no que couber.

Justiça tardia, freqüentemente é uma justiça pela metade "Carnelutti"

Nestes Termos,

Pede-se juntada, e mais...

Deferimento.

São Paulo, 16 de setembro de 2.002.

p.p. -Advª
OAB/SP

quarta-feira, 21 de abril de 2010

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA

Reclamação Trabalhista com amplos pedidos, tais como Multa pela Diferença Salarial, Ajuda de Custo, Multa Normativa, FGTS entre outros.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ PRESIDENTE DA MM. JUNTA DE CONCILIAÇÃO E JULGAMENTO DE SÃO PAULO - SP





(xxx), nascido em (xxx), brasileiro, casado, vendedor técnico, portador da C.T.P.S. n.º(xxx), Série (xxx), e da Cédula de Identidade R.G. sob n.º (xxx) e, C.P.F. sob n.º (xxx), residente e domiciliado nesta Capital na Rua (xxx) - Tatuapé - São Paulo, através de seus advogados e bastante procuradores adiante assinados, com o devido instrumento de procuração incluso, vem, com o devido acatamento perante Vossa Excelência a fim de propor

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA

em face de (xxx), pessoa jurídica, inscrita no C.G.C. sob n.º (xxx), estabelecida na Av. (xxx) - Bairro(xxx)i - São Paulo - SP - CEP (xxx); e, contra (xxx), pessoa jurídica, estabelecida nesta Capital/SP, na Rua (xxx), n.º(xxx) - Bairro(xxx) - CEP(xxx), inscrita no C.G.C./MF sob n.º(xxx), e contra (xxx), pessoa jurídica, estabelecida nesta Capital/SP na Rua (xxx), n.º(xxx) - São Paulo - CEP (xxx), nos termos do artigo 840 e seguintes da C.L.T., pelos motivos de fato e de direito que de ora avante, passa a expor:

DA JUSTIÇA GRATUITA

1.) Esclarece o reclamante, que é pessoa pobre na acepção jurídica do termo, não estando em condições de demandar, sem sacrifício do sustento próprio e de seus familiares, motivo pelo qual, pede que a Justiça do Trabalho lhe conceda os benefícios da JUSTIÇA GRATUITA, nos termos das Leis n.ºs. 5.584/70 e 1.060/50, com a redação que lhe deu a Lei n.º 7.510/86, juntando para tal fim, a inclusa declaração de que trata a Lei n.º 7.115/83;

CONSIDERAÇÕES INICIAIS DO CONTRATO DE TRABALHO

A presente Reclamação é movida contra as empresas (xxx) (Reclamadas), uma vez que o Reclamante foi admitido pela Primeira Reclamada (xxx)), porém prestava seu labor de Vendedor Técnico também para as demais empresas do grupo, tornado-se funcionário da Segunda e Terceira Reclamada (xxx), consoante cartões de visita acostados, sendo assim, todas assumem os direitos e obrigações legais conjuntamente com a primeira empregadora.
Todavia, apesar das empresas serem do mesmo grupo possuem endereços distintos, porém o Obreiro apesar de ter sido contratado pela Primeira Reclamada, percebia o pagamento de suas comissões da 2ª Reclamada e no local da mesma, ou seja,Rua(xxx), n.º(xxx), conforme cópias de cheques acostados comprovando o alegado, todavia local este que também exercia sua prestação de serviço, assim como também recebia ordens da suas funções da Terceira Reclamada.
Assim, tão somente houve a contratação por um Grupo Comercial, razão pela qual mantém-se o vínculo empregatício com todas as Reclamadas, devendo, pois, responderem solidariamente no pólo passivo da presente demanda.

DA ADMISSÃO

O Reclamante ingressou aos préstimos da Reclamada em 01/outubro/1.994, NÃO SENDO REGISTRADO em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social, em flagrante desacato e desdém ao que preceitua o Artigo 29 c/c artigo 41 da C.L.T., para desempenhar, para desempenhar a Função de VENDEDOR TÉCNICO.
Ademais, face as irregularidades constatadas, requer-se a expedição de ofícios ao D.R.T., C.E.F., I.N.S.S., para tomada das devidas providências devendo ser oficiado aos órgãos competentes, para aplicação da multa contida no artigo 47 e 53 da referida Norma.
Ressalte-se que o reclamante exercia a função de VENDEDOR, "COMISSIONISTA", percebendo ultimamente sobre as vendas efetuadas a remuneração média de R$ 1.512,60 (Hum Mil, Quinhentos e Doze Reais, Sessenta Centavos) por mês, conforme planilha anexa.
Insta ressaltar, até o mês de julho 1.997 o obreiro sempre percebeu das reclamadas um salário fixo de R$393,00 (Trezentos e Noventa e Treis Reais), devendo ser considerado esse cerebrino salário fixo acrescido a importância média de comissões supra declinada, para efeito de cálculos trabalhistas, totalizando a remuneração de R$ 1.905,60 (Hum Mil, Novecentos e Cinco Reais, Sessenta Centavos).
A Atividade retro é regulada pela Lei 3.207 de 18.07.1.957 (DOU de 22.07.1.957), sem prejuízo das normas estabelecidas pela Consolidação das Leis do Trabalho.
O Reclamante vendia diversos produtos de metais e laminados, onde percebia uma comissão de 5% (cinco por cento) sobre as vendas efetuadas.
Cumpre salientar, as reclamadas exerciam o ramo de Metalúrgica, razão pela qual o Reclamante era um dos vendedores, visto que o mesmo fazia parte do objeto social da reclamada. Tanto fazia que juntamos cheques nominativos comprovando mensalmente o pagamento, relatórios de comissão, e cartões de visita, demonstrando cabalmente que o reclamante exercia a função de vendedor exclusivo no Estado de São Paulo para as reclamadas.

MULTA PELA DIFERENÇA SALARIAL.

12.) Caso as reclamada venham a ser condenadas PELA DIFERENÇA SALARIAL pleiteada, ou em alguma obrigação de fazer (Verbis Gratia - efetuar a notação do contrato de trabalho na C.T.P.S. do reclamante), deverá ser fixado multa nos termos dos artigos 644 e 645 do C.P.C., por atraso no seu descumprimento, a contar da data do transito em julgado da R. Decisão.
Assim dita a Jurisprudência:

"Se a obrigação consiste em fazer ou não fazer, o credor poderá pedir que o devedor seja condenado a pagar uma pena pecuniária por dia de atraso no cumprimento, sendo que tal condenação deverá constar na sentença que julgou a lide. Esta norma (arts. 644/645 do CPC) tem ampla aplicação ao processo do trabalho. Assim, salvo se a multa estiver prevista na CLT (art. 729,"caput"), não pode o juiz aplicá-la sem expresso pedido prévio do empregado)". (TRT 10ª Região., R.1.471/91 - 2ªT, 2.014/92 - Rel. Juiz José Luciano C. Pereira - DJU 129.11.92) (grifo nosso).

VERBAS DA DIFERENÇA SALARIAL

13.) Ressalta-se que devido à diferença salarial à partir do mês de Julho/97, o reclamante ficou prejudicado em relação ao pagamento das verbas decorrentes do pacto laboral. Destarte, não percebeu o reclamante férias acrescidas de 1/3 Constitucional, 13ºs. salários, e depósitos fundiários + 40%, durante todo o pacto laboral, fazendo jus aos mesmos, com as devidas incidências legais, observando-se o disposto no artigo 467 do Estatuto Consolidado.
FGTS EM PECÚNIA
As Reclamada não procedeu o recolhimento dos depósitos fundiários. Assim, face ao não registro e demais infrações à legislação trabalhista, devem as Reclamadas serem condenadas ao pagamento dos depósitos do FGTS, bem como ao pagamento da multa de 40% sobre os depósitos, pela dispensa imotivada, relativamente ao período de 01/10/1.994 a 30/09/1.998.
Independentemente das sanções administrativas do Decreto - Lei 368 de 19 de dezembro de 1.968, faz jus o reclamante a 20% (vinte por cento) de multa sobre o valor dos depósitos não efetuados, mais 1% (um por cento) ao mês, conforme o artigo 22 da Lei n.º 8.036/90 do F.G.T.S. Faz jus ainda, a multa de um salário, uma vez que a reclamada não cumpriu o que manda o parágrafo 6º acrescentado do artigo 477 da C.L.T. pela MP n.º 89 de 22.02.1.989 (Lei n.º 7.855/89), bem como nos 13ºs. salários que a reclamada nunca pagou ao reclamante.

D.S.R.`s.

O autor era vendedor comissionista, ficando prejudicado em relação ao percebimento dos D.S.R.`s, fazendo jus aos mesmos, visto que a comissão percebida mês a mês, deixaram as reclamadas durante todo o período laborado de pagar os reflexos das comissões nos D.S.R.`s.
Por não receber os D.S.R.`s o reclamante ficou prejudicado ao recebimento de férias, 13ºsalário, depósitos fundiários e verbas rescisórias, pois o D.S.R. integra o salário do obreiro para todos os fins, fazendo jus às diferenças, devidamente corrigidas e acrescidas de juros legais.

SALÁRIO IN NATURA / AJUDA DE CUSTO

O Reclamante faz jus ao percebimento de salário utilidade(de 250 litros de combustível mês) de julho/agosto/setembro/1.998, período este que as reclamadas deixaram de pagar-lhe o salário utilidade(reembolso de combustível), haja vista utilizava o seu próprio automóvel marca VW - modelo Voyage, para fazer as vendas da empresa, rodando em média 500km por semana, o que resulta em 2.000 km ao mês.
Assim, tomando-se por base a média de 8 km rodados por litro de combustível, ou seja 250 litros de gasolina mensais ao preço médio de R$0,97 por litro, totalizando R$242,40 mensais, multiplicando-se por 03 meses não reembolsado ao obreiro a importância de R$ 727,20, pleiteia-se desde já a indenização às demandadas do referido valor pelo uso de seu próprio veículo a serviço da empresa.
Trata-se, sem sombra de dúvida, de autêntico salário utilidade, que se integra aos vencimentos do Reclamante para todos os efeitos legais, conforme preceitua o artigo 458 da CLT., e, ainda, com apoio no Enunciado n.º 258 do C. TST.
Contudo, entendimento jurisprudencial sobre o caso em tela, onde pedimos venia para transcrevermos:

"A parcela de quilômetros rodados se reveste de natureza indenizatória, dado o seu caráter RETRIBUTIVO". (TST, RR. 6ª T. 483/93.4, Roberto Della Manna, Ac. 3ªT. 4.484/94).
"Verba de quilometragem rodada. A quantia paga pelo empregador ao empregado pelo uso de seu veículo, a serviço da empresa, integra o salário do empregado, para todos os fins de direito". (TST. RR. 737/85-9, Ranor Barbosa, Ac. 3ªT.5.173/86).

22.) Desta forma, resta comprovada a natureza do pleito o caráter indenizatório, (indemnité, indenitá), integra a quantia ao salário do reclamante, devendo às reclamadas pagarem-lhe diretamente em forma de pecúnia tal benefício e/ou indenização. Destarte, urge seja integrada ao salário do obreiro a importância de R$242,40(duzentos e quarenta e dois reais, quarenta centavos) para compor a base monetária para cálculo de FGTS + 40% e demais verbas contratuais e rescisórias.

RESCISÃO CONTRATUAL

O reclamante foi injustamente dispensado em 30/setembro/1.998, sem receber até a presente data, os consectários legais, "a contrariu" do que determina o parágrafo 6º do artigo 477 da C.L.T., incorrendo na multa prevista no parágrafo 8º do mesmo diploma legal, sendo que a multa deverá ser corrigida pela variação diária da UFIR conforme instrução normativa n.º 02 de 12.03.92, artigo 5º, parágrafo único, item "b".
Por derradeiro, sem ter recebido suas verbas rescisórias e demais direitos trabalhistas, o reclamante, não teve outra alternativa, senão bater as portas do judiciário em busca da tutela jurisdicional.

INDENIZAÇÃO DO SEGURO DESEMPREGO

Por inquestionáveis as infrações cometidas pelas Reclamadas, e, ainda, face ao não registro do contrato de trabalho, o Reclamante ficou impossibilitado de perceber o seguro desemprego. Afinal, tivesse as Reclamadas efetuado o devido registro, preencheria o Reclamante todos os requisitos para o recebimento do benefício, porquanto, por ocasião de seu desligamento, contava com período de trabalho superior há seis meses.
Isto posto, requer seja a Reclamada condenada à indenização cabível, no montante e número de parcelas previstas na legislação pertinente ao seguro desemprego, uma vez que o prejuízo causado ao Reclamante, se deu, única e exclusivamente, por culpa das Reclamadas.
"Reconhecendo o vínculo de emprego do empregado, mediante sentença e evidenciado que a rescisão deu-se sem justa causa, cabível a indenização relativa ao seguro-desemprego, pois evidente que , não registrado o obreiro, não poderia o empregador fornecer as guias indispensáveis para habilitá-lo ao benefício assegurado em lei. Improvado o período em que o empregado ficou ao desemprego após a despedida, defere-se a indenização em valor que será apurado em liquidação de sentença por artigos. (TRT-9ªR.3ªT - Ac.n.º27255/95- Rel.Juiz Arnaldo Ferreira 0- DJPR 10.11.95 - pg.13)".

AVISO PRÉVIO

27.) No que concerne ao aviso prévio a Convenção Coletiva de Trabalho97/98 acostada aos autos, determina em cláusula 21ª que o empregado com mais de 45 anos de idade e laborando pelo menos 02(dois) anos ininterruptos, fica garantido o aviso prévio de 60 dias.

DA MULTA NORMATIVA

28.) Como se vê, as reclamadas constantemente descumpriam cláusulas da Convenção Coletiva (obrigação de fazer), eis que deverão ser condenadas no pagamento da multa estabelecida na cláusula 28ª, no montante de 10% (Dez por cento) do Salário Normativo de admissão da categoria, por infração, pelo descumprimento das cláusulas previstas, devendo ser-lhe aplicada à multa correspondente.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

29.) Requer-se a condenação da reclamada nos honorários advocatícios, ante o princípio da sucumbência, que encontra-se fundamentado no texto da Lei 8.906/94, em seu artigo 22, uma vez que os patronos do reclamante são devidamente inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil, conforme já constou na primeira lauda da presente.

CÁLCULO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA
salário fixo ...................................R$ 393,00
salário utilidade...............................R$ 242,40
comissões.......................................R$1.512,60
Total da média remuneratória........... R$ 2.148,00


30.) ASSIM, PLEITEIA:

Aviso prévio de 60 dias..............................................R$ 4.296,00
Saldo de salário de 30 dias mês setembro/98..........................R$ 2.148,00
13º salário prop/1.998.(10/12).......................................R$ 1.790,00
Dif.13ºSal./97(07/12) diante da dif.de salários existentes entre
o sal.recebido e o sal...............................................R$ 523,80
Dif.Férias 96/97+ 1/3; diante da diferença de salários existentes
entre o salário recebido e o salário correto.........................R$ 850,00
Férias indenizadas 97/98 + 1/3.......................................R$ 2.864,00
FGTS + 40% das verbas Rescisórias....................................R$ 6.157,60
Aplicação da multa do 477, par.8º da CLT.............................R$ 2.148,00
Aplicação da multa do art.467 da CLT.................................R$ 2.148,00
____________

Sub Total das verbas apuradas................................R$ 22.925,40


30.1.) DEMAIS PEDIDOS:

Pagamento do FGTS +40%+20%+1% de todo o período,
de acordo com o pedido item "14".........................................R$ 19.795,97
Pagamento dos reflexos das comissões sobre os DSR´s
durante todo o pacto laboral, - item "16"................................R$ 44.699,06
Indenização Sal.in natura/Ajuda Custo - item "18"........................R$ 727,20
Indenização do Seguro Desemprego-item"25"................................R$ 1.459,44
Correção monetária do FGTS...............................................R$ 3.243,30
Honorários advocatícios na forma do art.22 da Lei 8.906/94
Anotação do Contrato de Trabalho na CTPS do Reclamante com o recolhimento dos encargos previdenciários;
Expedição de ofícios denunciadores à DRT, CEF, INSS, para aplicação das medidas punitivas cabíveis diante das irregularidades aqui denunciadas( Lei 8.844/94).
Aplicação dos artigos 47 e 53 da CLT.
Juntada do Contrato Social da Reclamada com as alterações contratuais, GR`s, Res, e recibos salariais de todo período contratual, nos termos do artigo 355 e sob as penas do artigo 359, ambos do Código de Processo Civil Brasileiro.
Aplicação da Multa pelo atraso na obrigação de fazer, nos termos do artigo 644 e 645 do CPC..

VERBAS LÍQUIDAS A RECEBER................................................R$ 92.850,37
Desligamento 09/98
Índice de correção - 1.027243
Crédito atual do reclamante..............................................R$ 95.379,89

31.) Requer-se que as verbas de natureza salarial sejam pagas em primeira audiência, sob pena do artigo 467 da C.L.T., bem como requer que a reclamada junte aos autos Contrato Social ou ata de Assembléia, nos termos do artigo12, inciso VI do CPC, todos os comprovantes de pagamentos, de depósitos fundiários GR`s e RE`s, controle de freqüência nos termos e finalidades dos artigos 355 e 359 do CPC, e que a juntada seja nos termos do artigo 830, sob pena desentranhamento.
Deverá a reclamada, ainda, carrear aos autos todos os documentos necessários à instrução do feito, especialmente a juntada de todos os comprovantes de compra e venda intermediados pelo reclamante, desde 01/10/94, bem como o seu contrato social devidamente registrado, em audiência inaugural, sob égide do artigo 355 e sob as penalidades do artigo 359, ambos do C.P.C.;
Expedição de ofício ao MTPS para aplicação das sanções cabíveis, tendo em vista as irregularidades apontadas.
Reconhecimento do vínculo empregatício com a devida anotação na CTPS do reclamante, sob pena de fazê-lo a secretaria da MM.Junta de Conciliação e Julgamento.
Requer, outrossim, que as Contribuições Previdenciárias fiquem a cargo da Reclamada, em face do disposto no artigo 33, parágrafo 5º da Lei 8.541/92, entendendo-se como rendimento, somente os juros, com apoio da súmula 493 do Colendo TST, respeitando assim, a integridade salarial Constitucional e legalmente assegurada pelo artigo 7º, inciso IV da Constituição Federal e art.462 da C.L.T.
Requer ainda o reclamante que todas as notificações a serem publicadas sejam feitas em nome de sua patrona, ou seja, DÉBORA POZELI GREJANIN, OAB/SP 142.217. com escritório na Rua Professor Giuliani, n.º 320 - V.Rio Branco - São Paulo - SP - CEP 03348-030;
Diante do exposto, requer se digne Vossa Excelência, D.Junta, determinar a notificação da reclamada, sob pena de confissão e revelia, para querendo conteste a presente reclamatória, acompanhando-a até seus ulteriores trâmites, quando deverá ser julgada PROCEDENTE, com a condenação da reclamada no pagamento das verbas postuladas, acrescidas de juros legais e correção monetária, honorários advocatícios, na forma legal, bem como suportar os ônus dos recolhimentos fiscais e previdenciários.
Protesta pela produção de todas as provas em direito admitidas, notadamente pelo depoimento pessoal do representante legal da reclamada, sob pena de confissão quanto a matéria de fato (Enunciado 74 TST), inquirição de testemunhas, perícia, juntada de novos documentos e outras que se fizerem necessárias.
Dá a presente o valor provisório de R$ 90.000,00 (Noventa Mil Reais), para efeito de alçada.


Pelo exposto e, do mais a ser provado em regular intrução processual, requer o reclamante que essa D. Junta de Conciliação e Julgamento se digne decretar, por sentença, a TOTAL PROCEDÊNCIA da presente reclamatória como forma de alcançar a almejada e mais lídima


J U S T I Ç A ! ! ! !

Termos em que,

d. a . r.

Pede Deferimento.

São Paulo, 29 de janeiro de 1.999.



pp. xxxxxxxxxxxxxx - AdvªOAB/SP xxxx


pp. xxxxxxxxxx- Adv.
OAB/SP xxxxxx


Fonte: http://www.uj.com.br/publicacoes/pecas/1088/RECLAMACAO_TRABALHISTA

quinta-feira, 1 de abril de 2010

Das obrigações "propter rem" em face do novo Código Civil brasileiro

APRESENTAÇÃO

No título inicial do Livro das Obrigações, o Código Civil disciplina a modalidade das obrigações, ou seja, a maneira como as obrigações se apresentam.

É de nosso conhecimento, que as obrigações ou são simples ou são complexas, sendo que esta última, quando múltiplo seu objeto, se agrupam em cumulativas ou conjuntivas, alternativas ou disjuntivas e facultativas.

Sabemos também, que as obrigações tem por objeto dar, fazer ou não fazer alguma coisa. De modo que cada uma dessas espécies é considerada modalidades das obrigações.

Há, entretanto outras modalidades de obrigação, derivadas do problema da multiplicidade de credores ou de devedores e até mesmo de ambos na relação jurídica. São elas: a obrigação divisível ou indivisível e a solidária.

Contudo, versaremos no decorrer deste trabalho sobre outra modalidade de obrigação, que tem provocado o interesse da doutrina e se revela útil na compreensão de alguns problemas jurídicos. Estamos nos referindo à obrigação propter rem, que sem derivar diretamente da vontade das partes, decorre da relação do devedor e do credor em face de uma coisa.

Para que haja uma maior compreensão, dividimos os nossos trabalho em três itens. O primeiro trata do conceito da obrigação selecionada, o segundo versa sobre o impasse de sua natureza jurídica, e o terceiro e último é um misto entre as aplicações da idéia de obrigações propter rem, seguida de jurisprudência.

Desta forma, esperamos ter suprido o conteúdo desta modalidade de obrigação de maneira que todos que tiverem a oportunidade de leitura deste, tenha uma rápida e clara compreensão.


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1.OBRIGAÇÕES PROPTER REM

1.1. Conceito em Cinco Passos

O que já é claro para doutrinadores, docentes, acadêmicos e demais estudiosos do Direito é quão sensível é a conceituação de obrigações propter rem. Na verdade, tal fato ocorre pela relação íntima se pode afirmar entre obrigação real e pessoal, que aprofundaremos no âmbito da natureza jurídica.

Primeiro passo, retornar ao conceito de obrigação é entender que o homem estabelece uma relação jurídica em decorrência de uma escala de valores, portanto um brinquedo para uma criança de cinco anos é tão importante quanto o fechamento de um contrato para um empresário. E a esta relação jurídica denominamos obrigação, independentemente se for de cunho moral, social, religioso, político ou até mesmo jurídico que realmente nos interessa no momento.

Segundo passo será buscar uma conceituação científica. "1.Efeito de obrigar, que é constranger, impor a alguém a prática de um ato ou comportamento. 2.A sujeição a uma pretensão. 3.Cártula.Título a que se incorpora uma dívida.Direito, execução, dever. (1)" E percebemos falhas que dificultam a compreensão, mas é unânime também que qualquer definição será incompleta.

Outra conceituação é que obrigação "é uma relação jurídica transitória de cunho pecuniário, unindo duas (ou mais) pessoas, devendo uma (o devedor) realizar uma prestação à outra (o credor) (2)." E completando-a recorremos a outros conceitos como "obrigação é a relação transitória de direito, que nos constrange a dar, fazer ou não fazer alguma coisa, em regra economicamente apreciável, em proveito de alguém que, por ato nosso ou de alguém conosco juridicamente relacionado, ou em virtude da lei, adquiriu o direito de exigir de nós essa ação ou omissão (3)."; "obrigação é a relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento através de seu patrimônio (4)".

Transitória porque ao solucionar-se a obrigação, o vínculo acaba, isto é, o cumprimento da relação jurídica promove uma espécie de "quitação"; a solução manifesta-se com cunho pecuniário e em cima (na maioria das vezes) do patrimônio e mais, precisa de no mínimo duas pessoas para se concretizar – credor e devedor.

Após uma explanação sobre obrigação no sentido amplo, o terceiro passo é entrar no campo da obrigação propter rem, ou ob rem, ou ambulatória para muitos. É a obrigação que deriva da natureza do bem ou do respectivo encargo, por causa da coisa, em razão da coisa.

Na obrigação ob rem verificamos que a posição do devedor varia conforme sua relação com a propriedade, aqui cabe uma ressalva, porque o credor também é aceito nesta posição por Hassen Aberkane (5) por estarem direcionados para a mesma coisa. E exatamente desta relação, há uma responsabilidade (compromisso tácito ou expresso para o cumprimento da obrigação), sendo assim vista, não interessa a terceiros mas somente as partes do compromisso.

Um complemento importante no quinto passo é a exposição dos pontos pacíficos pelos doutrinadores:

Maria Helena Diniz, Sílvio Rodrigues e Sílvio Venosa:

- " vinculação a um direito real, ou seja, a determinada coisa de que o devedor é propietário ou possuidor";
- "ela prende o titular de um direito real, seja ele quem for, em virtude de sua condição de proprietário ou possuidor";
- "trata-se de relação obrigacional que se caracteriza por sua vinculação à coisa";

- "possibilidade de exoneração do devedor pelo abandono do direito real, renunciando o direito sobre a coisa";
- "o devedor se livra da obrigação pelo abandono do direito real";
- "o nascimento, a transmissão e a extinção da obrigação propter rem seguem o direito real, com uma vinculação de acessoriedade";

- "transmissibilidade por meio de negócios jurídicos, caso em que a obrigação recairá sobre o adquirente".
- "a obrigação se transmite aos sucessores a título singular do devedor".
- "a obrigação dita real forma, de certo modo, parte do conteúdo do direito real, e sua eficácia perante os sucessores singulares do devedor confere estabilidade ao conteúdo do direito".



Por fim, como existe uma linha muito tênue entre as obrigações propter rem e os direitos reais, é importante que ambos sejam estudados de forma conjunta, para se evitar contradições ou mesmo conceitos iguais.


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2 – NATUREZA JURÍDICA

Já vimos anteriormente que há uma indecisão por parte dos juristas no tocante as obrigações propter rem, pois própria por sua natureza, essa relação jurídica se aproxima tanto do direito real como do direito pessoal.

Faz mister observar que a obrigação real opõe-se à obrigação pessoal. Esta é fundada na confiança, isto é, cujo objeto consiste numa prestação de caráter pessoal ou num crédito, sem outra qualquer garantia, que a fé que se tem no devedor, enquanto aquela, é a que se firma, para cumprimento ou satisfação da prestação, em qualquer garantia real na qual se substitui a prestação se não cumprida devidamente (6).

Todavia a maioria dos doutrinadores caracteriza tal obrigação como sendo acessória mista, de fisionomia autônoma.

Contudo, Alfredo Buzaid em sua obra Ação declaratória no direito brasileiro, reza:

"A obrigação propter rem constitui um direito misto, por ser uma relação jurídica na qual a obrigação de fazer está acompanhada de um direito real, fundindo-se os dois elementos numa unidade, que a eleva a uma categoria autônoma". (7)

Hassan Aberkane, em sua monografia sobre obrigações "propter rem" versa que a obrigação "propter rem" tem natureza idêntica à obrigação passiva universal, com a modificação derivada do fato de ela se destina a resolver a situação especial de um terceiro que é titular de um direito antagônico ao direito do credor. (8)

Por tudo isso, podemos realmente afirmar que a obrigação "propter rem" é um misto de direito real e direito pessoal. Embora ainda há controvérsia quanto à natureza de tal instituto.


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3 – APLICAÇÕES DO INSTITUTO DA OBRIGAÇÃO PROPTER REM

Vimos que as obrigações propter rem estão situadas no limite entre os direitos reais e as obrigações pessoais. Por ter características de ambos, tem sua natureza jurídica de difícil definição, causando assim, inúmeras divergências doutrinárias, de difícil solução, devido a subjetividade peculiar das especulações científicas, em especial de uma ciência social e cultural como o Direito.

Cientes dessa divergência, iremos agora demonstrar a aplicação das obrigações propter rem no Direito Civil Brasileiro. Diferentemente de outros institutos que causam controvérsias sem ter uma aplicação direta, esse se posta de maneira diferente, como veremos. Com a mudança do estilo de vida nas últimas décadas, onde a maioria da população do país se deslocou para os grandes centros urbanos, e a crescente aquisição e ocupação de imóveis, vemos uma evolução na aplicação da idéia de obrigação advinda da coisa. Perceberemos mais adiante, que na maioria dos casos essas obrigações advém do direito de propriedade, ou de usufruto de condomínios, terras entre outros.

Portanto, ao analisarmos as obrigações, temos que nos ater ao fato da necessidade de um bem material, uma res, para que possamos estudar todos os efeitos jurídicos daí decorrentes.

Os conflitos originados das obrigações propter rem (lides) são na maioria das vezes, decorrentes da falta de necessidade da expressão da vontade, para que um indivíduo se torne devedor. Como vimos, quem assume a posição de proprietário ou usufrutário, assume todas as obrigações que ficam presas à coisa. Muitas vezes, tais obrigações não eram conhecidas do novo proprietário, ao fechar o negócio, por exemplo, porém, este é responsável pela dívida, não podendo se eximir dela, mesmo tendo o direito a uma ação regressiva, como bem coloca Sílvio de Salvo Venosa. (9)

Vamos então passar aos casos onde é possível a aplicação da idéia de obrigação propter rem, com um embasamento legal e jurisprudencial, mesmo sabendo que o trabalho dos tribunais ainda é recente, à luz do novo código civil, que ainda não fez aniversário de vigência.

3.1. Casos de Aplicação

Passemos a analisar alguns casos de aplicação das obrigações propter rem, que como dissemos tem importante cunho prático, apesar de ser tema doutrinariamente incerto em relação à sua natureza jurídica.

São obrigações "propter rem":

- A obrigação que tem o condômino de contribuir para a conservação ou divisão do bem comum;

-A obrigação dos proprietários de imóveis vizinhos de concorrer para as despesas de construção de tapumes divisórios;

-A obrigação do adquirente de um bem hipotecado de saldar a dívida que a este onera se quiser libera-lo;

-A obrigação que tem o proprietário de coisas incorporadas ao patrimônio histórico e artístico nacional de não destruir ou realizar obras que modifique a aparência destes;

-A obrigação dos proprietários de imóveis confinantes de concorrer para as despesas de demarcação e renovação dos marcos divisórios destruídos;

-A obrigação negativa no caso da servidão, onde o dono do prédio serviente não pode embaraçar o uso legítimo da servidão;

-A obrigação do proprietário de prestar caução referente a dano iminente em prédio vizinho;

-As obrigações atinentes ao direito de vizinhança;

-Etc.

3.2. A conservação de bem comum

Diz o art. 1315 do Código Civil que o condômino é obrigado, na proporção de sua parte, a concorrer para as despesas de conservação ou divisão da coisa, e a suportar os ônus a que estiver sujeita. Temos aqui, o nosso primeiro exemplo de obrigação propter rem, apresentando todas as características a estas pertinentes, sendo o proprietário devedor enquanto estiver na posse do bem comum, como trata o artigo.

Sobre essa obrigação, diz Sílvio Rodrigues que (...) "a obrigação de reparar, consignada no artigo acima transcrito, não derivou da vontade do obrigado, que pode mesmo ser um impúbere, como ocorre na hipótese de ter o infante herdado fração ideal de um prédio, mas decorre de sua mera condição de comunheiro. Portanto, mais uma vez, nos encontramos na presença de uma obrigação propter rem. (...)". (10) Podemos perceber a presença de todas as características deste tipo de obrigação, entre elas, a vinculação a um direito real, a possibilidade de exoneração do devedor pelo abandono do direito real e ainda, a transmissibilidade por meio dos negócios jurídicos em geral.

Ainda sobre essa obrigação temos como exemplo tal julgado:

PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO. CONDOMINIO CONDENADO. PENHORA DE BENS DE CONDOMINOS. POSSIBILIDADE.

- O CONDOMINO, EM FACE DA OBRIGAÇÃO PROPTER REM, PODE TER SUA UNIDADE PENHORADA PARA SATISFAZER EXECUÇÃO MOVIDA CONTRA O CONDOMINIO.

- OS CONDOMINOS SUPORTAM, NA PROPRIEDADE HORIZONTAL, E NA PROPORÇÃO DA RESPECTIVA QUOTA-PARTE, AS CONSEQUENCIAS DECORRENTES DE OBRIGAÇÕES DO CONDOMINIO INADIMPLENTE. (11)

Na segunda parte da ementa do acórdão supracitado, vemos um exemplo do que o código civil se refere como sendo, suportar o ônus de a que (a coisa) estiver sujeita. No caso acima, seria a inadimplência do condomínio, responsabilidade de todos os condôminos, de acordo com a sua quota-parte.

3.3. Tapumes divisórios

Outro exemplo interessante de obrigação real atine à questão dos tapumes divisórios, como vemos no art. 1297, § 1º do Código Civil Brasileiro, que assim diz: Os intervalos, muros, cercas e os tapumes divisórios, tais como sebes vivas, cercas de arame ou de madeira, valas ou banquetas, presumem-se, até prova em contrário, pertencer a ambos os proprietários confinantes, sendo estes obrigados, de conformidade com os costumes da localidade, a concorrer, em partes iguais, para as despesas de sua construção e conservação.

Pelo fato das cercas divisórias pertencerem a ambos proprietários, quando há propriedades contíguas, presume-se serem as divisórias, sejam elas qualquer espécie, relatadas no texto legal, pertencer aos dois proprietários, devendo os mesmos responder para a conservação e construção destes.

Em outra jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, temos o seguinte:

Direito Civil. Direito de Tapagem. Arts. 588, § 1 e 571, ambos do CC. Obrigação propter rem. Cerca divisória entre imóveis rurais.

Meação de Tapumes Divisórios Comuns. Cobrança de despesas efetuadas pelo proprietário lindeiro. Diversidade de atividades rurais dos vizinhos confinantes. Reflorestamento e criação de gado.

Substituição de cerca antiga, que imprescindia de recuperação, para impedir passagem do gado. Legalidade.

- São comuns os tapumes que impedem a passagem de animais de grande porte, como o gado vacum, cavalar e muar (art. 588, § 2, CC), sendo obrigados a concorrer para sua construção e conservação os proprietários de imóveis confinantes (art. 588, § 1, CC), ainda que algum deles não se destine a atividade pecuária, mas a reflorestamento.

- Apenas na obrigação de cercar imóveis, com a construção de tapumes especiais – estes considerados como próprios para deter aves domésticas e animais como cabrito, porcos e carneiros, em seus limites -, é que seria indevida a meação do valor gasto com os reparos neles realizados (art. 588, § 3, CC). (12)

Esse julgado se refere justamente ao tema tratado, que são os tapumes divisórios, que no atual código, é tratado no art. 1297, como vimos. Dando razão à natureza da obrigação propter rem, o STJ julga procedente a pretensão do proprietário lindeiro de cobrar a quota-parte do possuidor da propriedade contígua, desde que como bem especificado, seja necessária a construção para a viabilização da atividade agropecuária ou para fins de reflorestamento.

3.4. Bem Hipotecado

Para o Direito Civil Brasileiro não importa qual a obrigação que o proprietário vai assumir ao tomar posse de um bem, ou seja, não é relevante o grau de onerosidade da obrigação. Podemos averiguar isso ao ver a situação dos bens que se encontram hipotecados.

Com a alienação de um bem hipotecado, o adquirente se torna o pólo passivo da hipoteca, tendo a obrigação de salda-la para liberar o imóvel, não devendo mais o antigo dono ser responsabilizado, a priori. Quando há um acordo entres as partes, pode muito bem o adquirente pagar a hipoteca, quando não há um acordo, ou o comprador não conhecia do ônus, pode este propor ação de regresso contra o antigo proprietário.

Sobre a ação de regresso ensina Silvio de Salvo Venosa que "quem adquire um apartamento, por exemplo, ficará responsável pelas despesas de condomínio do antigo proprietário. Não resta dúvida que caberá ação regressiva do novo adquirente contra o antigo proprietário, mas,, perante o condomínio, responderá sempre o atual proprietário. A obrigação, nesses casos, acompanha a coisa, vinculando o dono, seja ele quem for." (13)

Aqui podemos ver a importância do ônus estar no objeto. Quando o condomínio, ou quem detém a hipoteca cobrar judicialmente a dívida ele não hesitará em executar o atual proprietário, e não precisará questionar de quem é a verdadeira responsabilidade. Cabe sim ao proprietário, não contente com a obrigação propter rem que adquiriu, promover ação para que receba (se de direito), a quantia da dívida, como podemos ver nos seguintes decisões do STJ

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DESPESAS DE CONDOMÍNIO. OBRIGAÇÃO PROPTER REM. PRECEDENTES. LEGITIMIDADE PASSIVA. CREDOR QUE ADJUDICOU O IMÓVEL. AÇÃO REGRESSIVA. RECURSO DESACOLHIDO.

I - Em se tratando de obrigação propter rem, a ação de cobrança de despesas de condomínio deve ser ajuizada, em princípio, contra o proprietário identificado no registro imobiliário.

II - Em relação à legitimidade passiva na ação que visa cobrar as despesas de condomínio, a jurisprudência desta Corte orienta-se pela possibilidade de o credor optar por aqueles que tenham vínculo jurídico com o imóvel, como é o caso do credor que adjudicou o imóvel, ressalvando a ação regressiva, dada a prevalência do

interesse da coletividade. (14)

Embargos de declaração. Agravo regimental. Fundamentação.

1. A omissão apontada pelo embargante não ocorreu. O Acórdão possui ampla e suficiente fundamentação, no sentido de que foi regularmente aplicado o entendimento jurisprudencial desta Corte quando se afirmou que a ação de cobrança de cotas condominiais, por se tratar de obrigação propter rem, deve ser proposta contra quem figure como proprietário do imóvel.

2. Afirmou o Tribunal, ainda, que o atual proprietário, parte legitimada para figurar no pólo passivo, caso sinta-se lesado, poderá tomar as medidas judiciais cabíveis contra o alienante do bem.

3. Omissão alguma há no Acórdão, não se podendo falar em desrespeito aos artigos ventilados nos embargos.

4. Embargos de declaração rejeitados. (15)

Em ambas jurisprudências podemos perceber o direito que tem o novo proprietário, de em se sentindo lesado, acionar o antigo dono do bem, sendo que na fundamentação do Embargo de Declaração acima citado, os juízes usam da seguinte frase: poderá tomar as medidas judiciais cabíveis contra o alienante do bem, o que podemos claramente entender como sendo a ação de regresso.

3.5. Patrimônio Histórico e Artístico Nacional

O proprietário de coisa tombada pelo Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, no ato do tombamento, adquire, sem a expressão de sua vontade, a obrigação de manter em bom estado de conservação e de não fazer mudanças que porventura venham a descaracterizar o bem, que geralmente é um imóvel.

É esse um clássico exemplo de obrigação propter rem, pois enquanto se encontrar na situação de proprietário deste bem, não poderá imprimir tais modificações, se livrando da responsabilidade ao deixar o imóvel. Tal caso é regulamentado pelo art. 17 do Dec. Lei nº 25, de 30 de novembro de 1937, que assim o diz:

Art. 17. As coisas tombadas não poderão, em caso nenhum ser destruidas, demolidas ou mutiladas, nem, sem prévia autorização especial do Serviço do Patrimônio Histórico e Artistico Nacional, ser reparadas, pintadas ou restauradas, sob pena de multa de cincoenta por cento do dano causado. (16)

A obrigação, em casos de bens que pertençam ao patrimônio histórico nacional, descrito pela lei acima como sendo o conjunto de bens móveis e imóveis existentes no país e cuja conservação seja de interesse público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístico, vai além da órbita civil, podendo quem a estes bens depredar, responder criminalmente, fundamentado neste artigo:

Art. 21. Os atentados cometidos contra os bens de que trata o art. 1º desta lei são equiparados aos cometidos contra o patrimônio nacional. (17)

3.6. Marcos divisórios de propriedades confinantes

A questão dos marcos divisórios encontra-se regulamentada no mesmo artigo que trata dos tapumes divisórios (18), que em última análise apresentam a mesma natureza jurídica destes, pois ambos servem de região limítrofe, ou seja, são demarcações fronteiriças que por serem únicas, pertencem de direito a ambos proprietários, não estando estes livres, portanto, das obrigações que daí decorrerem, sendo as principais, as que rezam sobre a construção e conservação de cercas e divisas (19).

No caso das fazendas os proprietários ainda incorrem em mais uma obrigação, que é a de demarcação das terras, nas quais as despesas também devem ser divididas, na proporção da quota-parte.

3.7. A servidão coletiva.

Com sua origem no latim servitudo, a palavra servidão significa sujeição, submissão. Para nós, "é um direito real sobre coisa alheia, consistente, numa restrição à faculdade de uso imposta ao proprietário de um bem, em proveito de terceiro. Trata-se de um ônus real imposto à faculdade de usar e gozar de um bem, em favor de outrem." (20)

Pela definição apresentada, a servidão, que pode ser legal ou convencional, e ainda rústica (casos das servidões de passagem nas fazendas) ou urbana, dá fundamento para mais uma aplicação da noção de obrigação propter rem.

Reza o art. 1383 do Código Civil, que o dono do prédio serviente não poderá embaraçar de modo algum o exercício legítimo da servidão, portanto, o proprietário é obrigado pelo fato de estar na posse de um imóvel serviente, que como diz o próprio nome, serve de passagem para os moradores de outro imóvel.

A jurisprudência também parece pacífica quanto a esta questão, como veremos abaixo, e também em relação às servidões de passagem rústicas, ou seja, aquelas necessárias para que os proprietários rurais tenham acesso ás fazendas chamadas "encravadas".

Recurso especial. Processual civil e civil. Prequestionamento. Ausência. Divergência jurisprudencial. Comprovação. Reexame de prova. Servidão de trânsito. Obras. Contínua e aparente. Proteção possessória. Possibilidade. Encravamento do imóvel dominante. Desnecessidade. Não se conhece o recurso especial quanto a questões carentes de prequestionamento.

A ausência da confrontação analítica dos julgados, assim como dessemelhança dos casos confrontados, enseja o não-conhecimento do recurso especial pela letra "c" do permissivo constitucional.

Na via especial, é inadmissível a alteração das premissas fático-probatórias estabelecidas pelo tribunal a quo.

É passível de proteção possessória a servidão de trânsito tornada contínua e aparente por meio de obras visíveis e permanentes realizadas no prédio serviente para o exercício do direito de passagem.

O direito real de servidão de trânsito, ao contrário do direito de vizinhança à passagem forçada, prescinde do encravamento do imóvel dominante, consistente na ausência de saída pela via pública, fonte ou porto. (21)

3.8. Dano iminente do bem

O art. 1280 do Código Civil trata de mais um modelo de obrigação propter rem: o proprietário ou o possuidor tem direito a exigir do dono do prédio vizinho a demolição, ou a reparação deste, quando ameace ruína, bem como que lhe preste caução pelo dano iminente.

Vejamos o que diz Silvio Rodrigues sobre tal assunto: "A obrigação de dar caução pelo dano infecto não provém da vontade do devedor, mas, deriva, direta e exclusivamente, de sua condição de proprietário do prédio confinante. Assim, também neste caso, estamos em face de uma obrigação propter rem. A contraprova dessa asserção se encontra no fato de que, renunciando ao direito de propriedade, o devedor deixa de ser responsável pela obrigação, porque o vínculo obrigatório o prendia apenas por desfrutar da qualidade de proprietário" (22)

Não podemos nos eximir de classificar uma obrigação como sendo propter rem, pois, adjetivada de tal forma, ela se reveste de prerrogativas que não possuem as demais obrigações justamente pelo fato destas não estarem vinculadas a uma coisa. Apesar do tema proposto ser as obrigações, se nos colocarmos na pessoa do terceiro interessado, veremos que ele tem inúmeros direitos reais, que obrigam a todos os outros, a atuar de forma passiva em relação à essa propriedade, e além do mais com as vantagens das prestações positivas, oriundas do caráter obrigacional da relação.

3.9. Direito de vizinhança

Vimos, portanto, que são inúmeros os casos referentes à aplicação da obrigação propter rem. No novo Código Civil, entre os artigos 1277 e 1313, encontramos outros exemplos de obrigação envolvendo a posse momentânea ou definitiva da coisa, de bens imóveis. O capítulo V (Dos Direitos de Vizinhança), do Título III (Da propriedade), do Livro III (Do Direito das Coisas), da Parte Especial do Código, trata entre outros temas: do uso normal e anormal da propriedade, da passagem forçada, da passagem de cabos e tubulações, na propriedade alheia, dos limites entre os prédios e do direito de tapagem, do direito de construir.

De todos os exemplos acima citados irão surgir inúmeros conflitos onde teremos a presença das obrigações propter rem, pois onde está o proprietário, está a propriedade, que por sua vez carregará ônus, chamados então de ônus reais, os quais necessariamente, estão a cargo do atual proprietário, ressalvando-se, como já dito antes, o direito de ação regressiva.

CONCLUSÃO

Após o estudo realizado sobre as obrigações chamadas propter rem, podemos tirar algumas conclusões:

1 – Quanto à denominação de obrigações propter rem, parece-nos ser a mais adequada. Apesar de existirem vertentes que as denominam de obrigações reais, não se trata de meio adequado, visto que, durante o estudo da natureza jurídica dessas obrigações, percebemos que ela apresenta características tanto dos direitos reais quanto das obrigações comuns, portanto não é nem um, nem outro. Se chamadas de obrigações reais, aproximam-se em conceito, dos direitos reais, o que é injusto perante o caráter do instituto em questão.

2 – Quanto as suas características, parece ser pacífico, doutrinariamente falando, a adoção de três: a vinculação a um direito real, prendendo o proprietário de tal coisa, seja que o for; a possibilidade de exoneração do devedor, que se livra da obrigação pelo abandono da coisa, portanto, pelo abandono do direito real; e que este abandono pode derivar-se de um negócio jurídico, sendo que com a alienação do bem, junto a este o adquirente assume todos os encargos que dele advêm.

3 – Quanto á aplicação, a obrigação propter rem pode ser adotada para muitos casos, de tal forma que essencialmente, o procedimento judicial (em caso de inadimplemento), levará em consideração o credor (a quem se deve, não importando quem este seja para fins de definir o caráter real da obrigação) e um devedor, que sempre será o proprietário, não importando se este conhecia ou não da onerosidade do bem ao tempo que adquiriu.


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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CUNHA, Sérgio Sérvulo da. Dicionário Compacto de Direito. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

DINIZ, Maria Helena de. Curso de Direito Civil Brasileiro. Vol. 2. 18ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

DJI. Índice Fundamental do Direito. In www.dji.com.br. Acesso em 24 de setembro de 2003.

RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil – Vol. 2 – Parte Geral das Obrigações. 30ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Revista Eletrônica de Jurisprudência. In www.stj.gov.br/jurisprudencia. Acesso em 23 e 24 de setembro de 2003.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil II - Teoria Geral das Obrigações e dos Contratos. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2003..


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Notas

01. SÉRVULO DA CUNHA, Sérgio. Dicionário Compacto do Direito.2ª ed. São Paulo: Saraiva. 2003.

02. SALVO VENOSA, Sílvio. Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos.3ª ed. São Paulo:Atlas. 2003.

03. BEVILÁQUA,Clóvis (1997:14).

04. DE BARROS MONTEIRO, Washington (1997, v. 4:8).

05. HASSEN Aberkane. Essai d’une théorie générale de l’obligation "propter rem" en detroit positif français. Paris. 1957.

06. De Plácido e Silva. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro. 2003

07. Alfredo Buzaid apud Maria Helena Diniz p. 13

08. Hassan Aberkane apud Silvio Rodrigues p. 84

09. ... "Assim, quem adquire um apartamento, por exemplo, ficará responsável pelas despesas de condomínio do antigo proprietário. Não resta dúvida de que caberá ação regressiva do novo adquirente contra o antigo proprietário, mas perante o condomínio, responderá sempre o atual proprietário. A obrigação, nesses casos, acompanha a coisa, vinculando o dono, seja ele quem for." (Venosa, 2003: p. 60-61)

10. Silvio Rodrigues, 2003, p. 80

11. Revista Eletrônica de Jurisprudência. Recurso Especial. Pesquisar: Propter Rem. www.stj.gov.br. Nº 26 de 26. Min. Relator: Sálvio de Figueiredo Teixeira. Decisão: POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECER DO RECURSO.

12. Revista Eletrônica de Jurisprudência. Recurso Especial. Pesquisar: Propter Rem. www.stj.gov.br. Nº 11 de 26. Min. Relator Nancy Andrighi. Decisão: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros daTerceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas constantes dos autos, por unanimidade, conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento. Os Srs. Ministros Antônio de Pádua Ribeiro, Ari Pargendler e Carlos Alberto Menezes Direito votaram com a Sra. Ministra Relatora.

13. Sílvio de Salvo Venosa, 2003, pgs. 60-61.

14. Revista Eletrônica de Jurisprudência. Recurso Especial. Pesquisar: Propter Rem. www.stj.gov.br. Nº 7 de 26. Min. Relator: Sálvio de Figueiredo Teixeira. Decisão: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, não conhecer do recurso. Votaram com o Relator os Ministros Barros

Monteiro, Cesar Asfor Rocha e Ruy Rosado de Aguiar. Ausente, justificadamente, o Ministro Aldir Passarinho Júnior.

15. Revista Eletrônica de Jurisprudência. Embargos de Declaração no Agravo Regimental. Pesquisar. Propter Rem. www.stj.gov.br. Nº 17 de 26. Min. Relator: Carlos Alberto Menezes Direito. Decisão: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Senhores Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na

conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração. Participaram do julgamento os Senhores Ministros Nilson Naves, Eduardo Ribeiro, Waldemar Zveiter e Ari Pargendler.

16. Decreto-Lei nº 25, de 30 de novembro de 1937

17. Legislação citada.

18. Ver: 3.3. Tapumes divisórios.

19. Ver julgado apresentado no sub-item 3.3. Tapumes divisórios.

20. Serventia – Servidão. Disponível em http://www.dji.com.br/civil/servidoes.htm. Acesso em 24 de setembro de 2003.

21. Revista Eletrônica de Jurisprudência. Recurso Especial. Pesquisar: Servidão. www.stj.gov.br. Nº 14 de 147. Min. Relator: Nancy Andrighi. Decisão: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas constantes dos autos, por unanimidade, não conhecer do recurso especial. Os Srs. Ministros Castro Filho, Ari Pargendler e Carlos Alberto Menezes Direito votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro.

22. Silvio Rodrigues, 2003, p. 81.

Fonte: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4798