Resumo de Direito Tributário

Resumo de Direito Tributário

Discriminação das Competências Tributárias 


a.UNIÃO - tem a competência para criar taxas, impostos e contribuições de melhoria

•TAXAS – poderão ser cobradas tendo em vista o poder de polícia ou serviços prestados aos contribuintes ou postos à sua disposição, no âmbito das respectivas atribuições da entidade;

•CONTRIBUIÇÕES DE MELHORIA – poderão ser cobradas dos proprietários de imóveis beneficiados por obras públicas, no âmbito das respectivas atribuições;

•IMPOSTOS - são impostos federais:
• I I – Imposto de Importação;
• I E – Imposto de Exportação;
• I R – Imposto sobre a Renda e proventos de qualquer natureza;
• I P I – Imposto sobre Produtos Industrializados;
• I O F – Imposto sobre Operações Financeiras;
• I T R – Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural;
• Impostos extraordinários de guerra;
• Novos impostos, pelo exercício da competência residual;

b.ESTADOS - competência para instituir taxas, impostos e contribuições de melhoria

• IMPOSTOS – são impostos estaduais:
• I C M S - Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre prestações de Serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação;
• Imposto sobre a transmissão “causa mortis” e doação, de quaisquer bens ou direitos;
• I P V A – Imposto sobre a propriedade de Veículos automotores;
• Imposto adicional de imposto de renda do que for pago à União;

c.MUNICÍPIOS - competência para cobrar taxas, impostos e contribuições de melhoria

• IMPOSTOS – são impostos municipais:
• I P T U - Imposto sobre Propriedade Territorial Urbana;
• Imposto sobre transmissão “inter vivos” a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis;
• I V V – Imposto sobre vendas a varejo de combustíveis e gasosos;
• I S S – Imposto sobre serviços de qualquer natureza;

d.DISTRITO FEDERAL - o DF é também unidade federada e não apresenta divisão em municípios. Ele mostra configuração própria e tem direito aos impostos estaduais e municipais. Pode instituir taxas e contribuições de melhoria.


e.TERRITÓRIOS FEDERAIS - integram a União e sua criação, transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem serão reguladas em Lei Complementar.
• não são pessoas de Direito Público, tais como a União, os Estados e os Municípios, mas simples circunscrições administrativas (órgãos).
• Não têm competência tributária
• Os municípios integrantes dos Territórios são competentes para criarem taxas, impostos e contribuições de melhoria;

IMPOSTOS DA UNIÃO:

Imposto sobre a Renda

Competência: da União

Função: tem, predominantemente, função fiscal, consistindo na principal fonte de receita tributária da União; presta-se, também, como instrumento de redistribuição de riquezas, em razão de pessoas e lugares, mediante concessão dos chamados incentivos fiscais a regiões geográficas de interesse, desempenhando, igualmente, importante função extra fiscal.

Fato Gerador: é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho, ou da combinação de ambos; e de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no conceito de renda (CTN, art. 43).

disponibilidade econômica: é o efetivo recebimento de valores patrimoniais;
disponibilidade jurídica:é o crédito a esses valores, sem que tenha ocorrido seu efetivo recebimento.

Alíquotas:
• Para as pessoas físicas é fixada em 2 percentuais: 15 e 25%;
• Para as pessoas jurídicas a alíquota é proporcional,

Base de cálculo: é o montante real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributáveis (CTN, art. 44).

• Lucro real: constitui a base de cálculo do IR das pessoas jurídicas em geral, pode ser entendido como o acréscimo real do patrimônio da empresa, em determinado período; é o lucro líquido do exercício ajustado pelas adições, exclusões ou compensações prescritas ou autorizadas pela legislação tributária.

• Lucro presumido: é o montante tributável, determinado pela aplicação de coeficientes legalmente definidos, sobre a receita bruta anual, conforme a natureza da atividade; a definição do coeficiente não pode ser feita pelo fisco discricionariamente.

• Lucro arbitrado: será uma porcentagem da receita bruta, se esta, obviamente, for conhecida; compete ao Ministério da Fazenda fixar tal porcentagem, levando em conta a natureza da atividade econômica do contribuinte; não sendo conhecida, a autoridade poderá arbitrar o lucro com base no valor do ativo, do capital social, do patrimônio líquido, da folha de pagamento dos empregados, das compras, do aluguel das instalações ou do lucro líquido auferido pelo contribuinte em períodos anteriores.
•

Contribuinte: é o titular da disponibilidade econômica ou jurídica da renda ou de proventos de qualquer natureza e o possuidor, a qualquer título, dos bens produtores de renda ou dos bens tributáveis, desde que a lei lhe atribua essa condição.

Lançamento: é feito mediante declaração; se o lançamento foi errado ou incompleto, será feito pela Receita Federal, de ofício; quando houver imposto a pagar, sujeito à fiscalização posterior do fisco, o lançamento será por homologação.

Impostos sobre produtos industrializados

Competência: da União

Função: tem, predominantemente, função fiscal, mas, como é imposto seletivo, em função da essencialidade do produto, desempenha, também, importante função extra fiscal.

Fato Gerador:
• o desembaraço aduaneiro do produto, quando de procedência estrangeira;
• a saída do produto do estabelecimento do importador, do industrial, do comerciante;
• a arrematação, quando o produto industrializado apreendido é levado a leilão.

• Produto industrializado: conforme o CTN considera-se o produto industrializado, para fins do IPI, aquele submetido a qualquer operação, ainda que incompleta parcial ou intermediária, que modifique a natureza, o funcionamento, a utilização, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo.

Alíquotas: constam da Tabela do Imposto sobre Produto Industrializado (TIPI), em que vêm estabelecidas para cada classe de produtos, variando de zero até mais de 300%;
• a razão pela qual elas são muito variadas é o caráter seletivo do imposto, em função das classes de produtos sobre os quais incide.

Base de cálculo:
•no caso de importação - seu preço normal, acrescido do imposto de importação, das taxas exigidas pela entrada do produto no País e dos encargos cambiais efetivamente pagos pelo importador ou dele exigíveis;
•no caso de produto nacional - será o preço de venda à saída do estabelecimento industrial ou comercial, ou, na falta deste, o valor do produto no mercado atacadista da praça do remetente;
•no caso de leilão - o preço da arrematação.

Não-cumulatividade: não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores;

Contribuinte:
I - o importador ou quem a lei a ele equiparar;
II - o industrial ou quem a lei a ele equiparar;
III - o comerciante de produtos sujeitos ao imposto, que os forneça aos contribuintes definidos no inciso anterior;
IV - o arrematante de produtos apreendidos ou abandonados, leiloados;
• Para os efeitos deste imposto, considera-se contribuinte autônomo qualquer estabelecimento de importador, industrial, comerciante ou arrematante.
Lançamento: lançamento por homologação, nos termos do art. 150 do CTN.

Impostos sobre o Comércio Exterior

Imposto de Importação

Competência: da União

Função: importante instrumento de política econômica, atuando na proteção a industria brasileira, permitindo-lhe competir, no mercado interno, em condições de igualdade ou de vantagem com produtos do exterior, aspecto que sobrepuja sua relevância como fonte de arrecadação para o tesouro; predomina portanto, sua função extra fiscal.

Fato Gerador: a entrada de produtos estrangeiros no território nacional

Alíquota:
•específica -tendo em vista o modo de medir o produto, ou
•ad valorem - tendo em vista apenas o valor do bem

•as alíquotas podem ser alteradas pelo Executivo

Base de cálculo:
I - quando a alíquota for específica  a unidade de medida adotada pela lei tributária;
II - quando a alíquota for ad valorem  o preço normal que o produto, ou seu similar, alcançaria, ao tempo da importação, em uma venda em condições de livre concorrência, para entrega no porto ou lugar de entrada do produto no País;
III - quando se trate de produto apreendido, levado a leilão  o preço da arrematação.

Contribuinte:
I - o importador ou quem a lei a ele equiparar;
II - o arrematante de produtos apreendidos ou abandonados.

Lançamento: é feito por homologação, pois o contribuinte efetua o pagamento do tributo antes de qualquer providência da fiscalização.

•Drawback: é o incentivo fiscal que pode ser dado na importação de produtos ou matérias com vistas à sua posterior exportação, depois de beneficiamento ou agregação a outros produtos;
•facilita-se a importação de certos itens, para incrementar a exportação de outros, por meio de restituição, suspensão ou isenção de tributos.

Impostos de Exportação

Competência: compete à União instituir e cobrar o imposto sobre exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados

Função: é instrumento de política econômica, disciplinando os efeitos monetários decorrentes da variação de preços no exterior, e atuando na proteção ao mercado brasileiro; tem função predominantemente extra fiscal; é de caráter exclusivamente monetário e cambial e tem por finalidade disciplinar os efeitos monetários decorrentes da variação de preços no exterior e preservar as receitas de exportação.

Fato Gerador: a saída de produtos nacionais ou nacionalizados do território nacional

Alíquota: • específica  tendo em vista o modo de medir o produto, ou
•ad valorem - tendo em vista apenas o valor do bem

as alíquotas podem ser alteradas pelo Executivo

•Base de cálculo:
I - quando a alíquota for específica  a unidade de medida adotada pela lei tributária;
II - quando a alíquota for ad valorem  o preço normal que o produto, ou seu similar, alcançaria, ao tempo da exportação, em uma venda em condições de livre concorrência.
•considera-se a entrega como efetuada no porto ou lugar da saída do produto, deduzidos os tributos diretamente incidentes sobre a operação de exportação e, nas vendas efetuadas a prazo superior aos correntes no mercado internacional o custo do financiamento.

Contribuinte: é o exportador ou quem a lei a ele equiparar

Lançamento: é feito mediante declaração do exportador, mas pode ser feito de ofício, no caso de o fisco não concordar com o valor.

Impostos sobre Operações Financeiras

Competência: compete à União

Função: é instrumento de política monetária, disciplinando os efeitos monetários e financeiros decorrentes da movimentação financeira do mercado; tem função predominantemente extra fiscal.

Fato Gerador:
I - quanto às operações de crédito  a sua efetivação pela entrega total ou parcial do montante ou do valor que constitua o objeto da obrigação, ou sua colocação à disposição do interessado;
II - quanto às operações de câmbio  a sua efetivação pela entrega de moeda nacional ou estrangeira, ou de documento que a represente, ou sua colocação à disposição do interessado em montante equivalente à moeda estrangeira ou nacional entregue ou posta à disposição por este;
III - quanto às operações de seguro  a sua efetivação pela emissão da apólice ou do documento equivalente, ou recebimento do prêmio, na forma da lei aplicável;
IV - quanto às operações relativas a títulos e valores mobiliários  a emissão, transmissão, pagamento ou resgate destes, na forma da lei aplicável.
•A incidência definida no inciso I exclui a definida no inciso IV, e reciprocamente, quanto à emissão, ao pagamento ou resgate do título representativo de uma mesma operação de crédito.

Base de cálculo:
I - quanto às operações de crédito  o montante da obrigação, compreendendo o principal e os juros;
II - quanto às operações de câmbio  o respectivo montante em moeda nacional, recebido, entregue ou posto à disposição;
III - quanto às operações de seguro  o montante do prêmio;
IV - quanto às operações relativas a títulos e valores mobiliários 
a)na emissão  o valor nominal mais o ágio, se houver;
b)na transmissão  o preço ou o valor nominal ou o valor da cotação em Bolsa, como determinar a lei;
c)no pagamento ou resgate  o preço.
•O simples não é um novo tributo, mas apenas uma forma simplificada, facultativa e favorecida de pagamento de impostos e contribuições.

IMPOSTOS DOS ESTADOS

Impostos sobre transmissão “causa mortis”
e doação de quaisquer bens e direitos (ITCMD)


Competência: sua instituição é de competência dos Estados e do Distrito Federal

Função: é eminentemente fiscal, funcionando como importante fonte de recursos para os Estados e para o Distrito Federal.

Fato Gerador: é a transmissão causa mortis, ou a doação de propriedade ou domínio útil de bens imóveis, de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia e as servidões prediais e as de ações, créditos, quotas, títulos e valores, ou outros bens móveis de qualquer natureza, e os direitos a eles relativos.
Alíquotas: o imposto sobre heranças e doações terá suas alíquotas máximas fixadas pelo Senado Federal; salvo essa limitação, prevalece a liberdade dos Estados e DF para o estabelecimento de tais alíquotas.

Base de cálculo: há de ser fixada pela lei da entidade competente para instituir o tributo; deve ser em princípio, o valor de mercado do bem objeto da transmissão.

Contribuinte: na herança, o herdeiro ou legatário; na doação, tanto o doador quanto o donatário, conforme determinar a lei do Estado tributante.

Lançamento: em princípio, é feito por declaração; o contribuinte oferece ao fisco os elementos necessários ao respectivo cálculo.

Imposto sobre circulação de mercadorias e serviços – ICMS

Competência: competente para a cobrança o ICMS é o Estado em que se verifica a sua hipótese de incidência.

Função: O ICMS é tributo de função predominantemente fiscal.

Fato Gerador:
•qualquer operação relativa à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;
•a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;
•as prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio;
•o fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;
•o fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao ISS, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.

Alíquotas: variam conforme a operação seja interestadual ou dentro do estado;
•nas operações de exportação  costumam ser mais baixas, ou mesmo zero;
•em operações internas  em geral, 18%; para alguns produtos e serviços (armas, bebidas alcoólicas e serviços de comunicação), são mais elevadas , em torno de 25%,
•em operações interestaduais  variam conforme as regiões: 7 % ou 12 %
•em operações de importação  variáveis, dependendo do produto.

Contribuinte: é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize operação de circulação de mercadorias ou prestação de serviços descrita como fato gerador desse imposto;

Lançamento: é por declaração do contribuinte, podendo ser efetuado de ofício, quando ocorrer o fato gerador e não for pago o imposto correspondente.

•Convênios interestaduais: a CF, diz que caberá à lei complementar regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do DF, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados .


Imposto sobre propriedade de veículos automotores – IPVA

Competência: é atribuída aos Estados e ao DF.

Função: tem função predominantemente fiscal; tem, todavia, função extra fiscal, quando discrimina, por exemplo, em função do combustível utilizado.
Fato Gerador: é a propriedade do veículo automotor.

Alíquota: é fixa; não é indicada em porcentagem, pelo menos em alguns Estados, mas em valor determinado, em referência ao ano de fabricação.

Base de cálculo: é o valor do veículo, ao qual se chega indiretamente, pelo ano de fabricação, marca e modelo do veículo.

Contribuinte: é o proprietário do veículo, presumindo-se como tal a pessoa em cujo nome o veículo esteja licenciado pela repartição competente.

Lançamento: é feito por homologação.

IMPOSTOS MUNICIPAIS


Imposto sobre propriedade Predial e Territorial Urbana – IPTU

Competência: é de competência dos Municípios

Função: a função é tipicamente fiscal; seu objetivo primordial é a obtenção de recursos financeiros para os Municípios.

Fato gerador: é a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel por natureza ou por acessão física, como definido na lei civil, localizado na zona urbana do Município.

Alíquotas: são fixadas pelos Municípios, sem que a CF nem o CTN imponham qualquer limitação.

Base de cálculo: é o valor venal do imóvel

Contribuinte: é o proprietário do imóvel, o titular de seu domínio útil ou o seu possuidor a qualquer título.

Lançamento: é feito de ofício.


Imposto sobre a transmissão “inter vivos” de bens imóveis – ITBI

Competência: é dos Municípios

Função: é predominantemente fiscal.

Fato gerador: é a transmissão, inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou por acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos à sua aquisição.

Alíquotas: são fixadas pelo Município, mediante lei ordinária, inexistindo limitação constitucional aos percentuais.

Base de cálculo: é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos.

Contribuinte: é qualquer das partes na operação tributária, conforme dispuser a lei.

Lançamento: é feito mediante declaração do contribuinte, podendo também ser executado de ofício.

Imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS

Competência: é da competência dos Municípios

Função: tem função predominantemente fiscal.

Fato gerador: é a prestação de serviços de qualquer natureza, de caráter profissional, elencado em lei ordinária, prestados em caráter oneroso, por empresa ou por profissional autônomo, tendo ou não estabelecimento fixo, desde que não seja de competência tributária dos Estados.

Alíquotas: são estabelecidas pelos próprios Municípios, obedecidos aos valores máximos fixados pela União, em lei complementar; podem ser proporcionais ou fixas, conforme a qualidade pessoal do prestador.

Base de cálculo: é o preço do serviço prestado; se o serviço envolve, também, o fornecimento de mercadorias, sujeitas ao ICMS, a base de cálculo será o valor do serviço menos o preço das mercadorias que serviu de base de cálculo para o ICMS.

Contribuinte: é o trabalhador autônomo ou a pessoa jurídica que prestou o serviço elencado na lei ordinária.

Lançamento: é feito por homologação, podendo ser efetuado de ofício.

Direito de Vizinhança

Assim é sábia a popular parêmia: “é vedado exercer nossos direitos com sacrifícios dos direitos alheios” ou ainda, “o direito de um acaba quando começa o direito do outro”.

Os direitos de vizinhança são previsões legais que têm por objeto regulamentar a relação social e jurídica que existe entre os titulares de direito real sobre imóveis, tendo em vista a proximidade geográfica entre os prédios ou entre apartamentos num condomínio de edifícios.

Os prédios não precisam necessariamente ser contíguos ou vicinais, porém a atividade exercida possa de alguma forma repercutir em outro prédio.

Para efeitos legais, quem sofrer a repercussão nociva, será reputado vizinho, independentemente de confrontar com o prédio ou não.

Os direitos de vizinhança são criados por lei e, não visam aumentar a utilidade do prédio, mas sim reputados necessários para a coexistência pacífica entre os vizinhos. Estas duas características distinguem o direito de vizinhança do direito real sobre coisa alheia denominado de servidão predial, cuja regulamentação se encontra nos arts. 1378 até 1389 do C.C./2002.

O direito de preservação da pessoa contra a utilização da posse ou da propriedade alheia de modo a não causar dano à segurança ou sossego ou a saúde, é exercido ainda em caráter de reciprocidade.

É sabido que o uso regular de um direito reconhecido não constitui ato ilícito, conforme se verifica da análise do art. 188, I do C.C.. Desta forma, o exercício irregular de um direito enseja o ato ilícito denominado tecnicamente de abuso de direito. Alguns doutrinadores apontam que o abuso de direito, a priori não se revela como ilícito, mas com o tempo e, por infringir a esfera jurídica de outrem, passa a se configurara como ato ilícito.

Abusa do direito de propriedade de imóvel quem a utiliza nocivamente, pondo em risco ou afetando a segurança, o sossego e a saúde dos donos dos prédios vizinhos.

Portanto, define-se o uso da propriedade conforme prevê o art. 1.228 do C.C. privilegiando sua função social com efetivo interesse do proprietário ou a sua comodidade e, nunca sendo utilizada como instrumento de vingança, capricho ou com o fito de perturbar ou causar dano a outrem.

É abuso de direito, por exemplo, construir muro altíssimo apenas para fazer sombra sobre o prédio vizinho ou para atrapalhar a navegação aérea; ou construir um poço profundo para suprimir as águas dos demais adquirentes do lote, ou não permitir a passagem forçada para o proprietário que necessite escoar sua produção agrícola, encontrando-se a estrada pública em péssimas condições, entre outros comportamentos igualmente reprováveis.

Todavia, há casos que se tem que tolerar as interferências à propriedade em razão do interesse público (art. 1.278 C.C.) podendo requerer a qualquer tempo a redução ou a própria cessação da atividade considerada como nociva, basta que se prove que tal fato não traria prejuízo à atividade em prol do interesse público.

O direito de vizinhança é uma restrição ou limitação ao direito de propriedade em benefício do direito privado. San Tiago Dantas preleciona: “para que haja conflito de vizinhança é sempre necessário que um ato praticado pelo possuidor de um prédio, ou o estado de coisas por ele mantido, vá exercer seus efeitos sobre o imóvel vizinho, causando prejuízo ao próprio imóvel ou incômodos ao seu morador.”

O fundamento da responsabilidade nessa seara, não se esteia na culpa e assenta-se efetivamente na responsabilidade objetiva.Assim, se o ato praticado no imóvel vizinho repercute de modo prejudicial e danoso ao outro, impõe-se o dever de remover o mal causado ou indenizar o dano experimentado, a exemplo da construção de um imóvel em terreno contíguo, cujo sistema de estaqueamento cause trincas, fissuras, rachaduras no imóvel vizinho.

Atenção! Imóveis vizinhos não são apenas os confinantes, mas também os que se localizam nas proximidades desde que o ato praticado por alguém em determinado prédio vá repercutir diretamente sobre o outro, causando incômodo ou prejuízo ao seu ocupante.

Compreende o direito de vizinhança: o uso anormal da propriedade; as árvores limítrofes; a passagem de cabos e tubulações, as águas, os limites entre prédios, o direito de tapagem e o direito de construir (arts. 1.277 ao 1.313 do C.C. de 2002).

Procura a lei coibir o uso anormal da propriedade lançando mão por vezes da chamada tutela inibitória que impõe ao réu (proprietário-infrator) condenado uma obrigação de não-fazer, ou ainda, uma multa cominatória (astreinte).

Aponta a doutrina alguns critérios seguros para efeito de composição dos conflitos. São eles: a pré-ocupação, a natureza da utilização, a localização do prédio, as normas relativas às edificações e os limites de tolerância dos moradores vizinhos. É óbvio que entre um mero detentor e um proprietário, esse último goza de maiores prerrogativas legais para impor o respeito ao direito de vizinhança.

A pré-ocupação ou precedência significa que ao analisar o conflito, o juiz verificando qual dos vizinhos se instalou antes no local. Analisará, ipso facto, se houve inclusive a intenção danosa.

Com isso, se alguém fixa residência nas imediações de uma fábrica em zona industrial, e sabidamente reconhece de antemão tais condições, não lídimo reclamar das condições ambientais do local. Assim, havendo conflito de vizinhança, o juiz não se limitará a analisar apenas a pré-ocupação, mas igualmente outros elementos para melhor formar seu convencimento.

O barulho é sem dúvida um dos motivos corriqueiros de atritos entre vizinhos e há até engenheiros e ambientalistas que fornecem uma tabela contendo os níveis de ruídos em decibéis, e só a guisa de curiosidade, uma banda de rock em geral produz 110 dB enquanto que a decolagem de um jato a 100 metros de distância produz 125 dB; (nesse sentido o TJ-RS, 18ª. Câmara Cível, relator André Luiz Planella Villarinho, decidiu no processo 70.003.573.029 que os ensaios da banda de rock estão proibidos em uma residência de Pelotas, por incomodar os vizinhos).

O critério basilar a ser adotado para a composição do conflito é o de uso normal em confronto com o uso anormal. Mas a questão é complexa e subjetiva, pois não há marco divisório nítido entre a normalidade e anormalidade. E devem ser levados a termo, o fator objetivo que é o ato causador do conflito e, o outro fato subjetivo , concernente à pessoa que se vê prejudicada.

É certo que para se viver em sociedade, é mesmo preciso reconhecer limites e tolerar e, o ponto de equilíbrio nem sempre, é fácil de se alcançar. A jurisprudência tem procurado fixar remos capazes de aferir a normalidade no uso da propriedade:

“A utilização indevida de apartamento em edifício estritamente residencial como escritório de empresa ou mesmo de atividade profissional pelo locatário, importa em uso nocivo da propriedade pro prejudicar a segurança e, sobretudo o sossego de moradores dos demais apartamentos.” (RT 708:159).

“A responsabilidade civil pelos danos de vizinhança é objetiva, conduzindo a obrigação de indenizar independentemente da existência de culpa, se da atuação nociva do agente resultar dano efetivo. É necessária a comprovação de nexo causal entre a ação do vizinho e o dano sofrido pelo outro como pressuposto essencial para caracterização do dever de indenizar recaindo o ônus da prova, tratando-se se de ação de indenização ao autor” (TA/MG, Ap. Civ. 259 054-3, relatora Desa. Jurema Brasil, DJ 1.7.98).

Recentemente a cantora Simone recebeu do STJ a confirmação das decisões de primeira e segunda instâncias que obrigaram sua vizinha, a ambientalista Fernanda Colagrossi, a retirar de seu apartamento os vinte e cinco cães que lá mantinha. Pela mesma decisão, Fernanda poderia manter apenas três cães no imóvel, é a decisão tomada unanimemente pela 3ª. Turma do STJ e põe fim a lide que vinha sido debatida na Justiça desde de 1998.

A ministra Nancy Andrighi, relatora do processo acima, afirmou que a ambientalista, apesar de não ser proprietária do imóvel, é parte legítima, uma vez que a obrigação de não causar interferência prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde surge da qualidade de vizinho e, não de proprietário”. (RESP 622.303).

Vamos mormente definir mais amiúde alguns relevantes conceitos para o tema, como por exemplo, segurança que tem haver com solidez, estabilidade material do prédio e a incolumidade pessoal de seus moradores. Deve ser afastado qualquer perigo pessoal ou patrimonial, como por exemplo, a instalação de indústria de inflamáveis e explosivos, ou uma de produtos químicos nocivos a saúde.

Sossego é bem jurídico inestimável, componente dos direitos da personalidade, intrinsecamente ligado ao direito à privacidade. Não é a ausência completa de ruídos, mas a possibilidade de afastar ruídos excessivos que comprometam a incolumidade da pessoa.

É direito dos moradores a uma relativa tranqüilidade na qual bailes, festas, algazarras, animais e vibrações intensas provenientes de vizinhos acarretem enorme desgaste a paz do ser humano.

A violação do sossego agride o equipamento psíquico do homem e deve ser encarado como ofensa ao direito à integridade moral do homem, conceito muito próximo ao direito à intimidade, à imagem e a incolumidade mental.

Afora, os danos extrapatrimoniais os ruídos impedem o repouso, acabando por comprometer a saúde e a própria segurança do indivíduo.

O art. 1.277 do C.C. possui rol taxativo (numerus clausus) e não admite interpretação extensiva. Desta forma, se as interferências prejudiciais causadas não repercutirem sob o trinômio (saúde – segurança- sossego) a questão extrapolará do conflito de vizinhança.

Ressalte-se que a segurança, sossego e saúde são direitos da personalidade inerentes a qualquer ser humano e não apenas aos vizinhos. E o mau uso da propriedade dá-se pela prática de atos ilegais, abusivos ou excessivos ( não raros classificados na esfera criminal como contravenções ou crimes, o mais comum o crime de dano).

Atos excessivos são aqueles praticados com finalidades legítimas porém ainda assim gerando danos anormais e injustos passíveis de indenização em sede de responsabilidade objetiva.

Assim é sábia a popular parêmia: “é vedado exercer nossos direitos com sacrifícios dos direitos alheios” ou ainda, “o direito de um acaba quando começa o direito do outro”.(grifo nosso)

O limite do uso normal ou anormal da propriedade não pode ser teorizado, o art. 1.277 do C.C. disciplina a questão justamente pelas exceções.

Temos também como uso anormal, o não-uso ou a subtilização da propriedade de forma a causar conflitos de vizinhança. É o caso de imóvel usado com desídia ou legado ao abandono. Onde os vizinhos podem sofrer , dentre outras cosias, ameaças de ruína do prédio.

Da mesma maneira, a postura passiva ou permissiva do titular do prédio acarreta o seu uso por terceiros para atividades prejudiciais a todos e mesmo ilícitas (como drogas, prostituição, depósito de entulhos, lixo tóxico, matagal e, etc.) gerando insegurança e danos à saúde e tranqüilidade de todos os vizinhos.

O não-uso também fere o direito urbanístico (art. 182 §4º da CF) por ser ofensivo à função social da propriedade no município. Tem também a questão relativa a proteção aos prédios tombados.

Destarte, a tutela a saúde e da segurança é resguardada pelos arts. 30 e 38 do Decreto-Lei 3668/1941 que cuida do perigo de desabamento e da emissão de fumaça, vapores ou gases.

Há um julgado (JTACSP-RT 117:43) que teve a oportunidade de apreciar a poluição sonora produzida por uma araponga (ave canora) cujo canto é anormal, excessivamente alto, irritante, estridente e ensurdecedor, e o fato de seu dono suportar, não faz com que os demais vizinhos devam ter o mesmo comportamento compassivo.

Abre exceção em prol do interesse público o art. 1.278 do C.C porém, não isenta ao causador dos danos de responder por sua respectiva indenização.

A questão quanto à ruína de prédio vizinho é disciplinada pelo art. 1.280 CC, e dá direito tanto ao proprietário como ao possuidor de exigir do dono do imóvel vizinho a demolição ou a reparação do prédio que ameace a ruir, bem como exigir que se preste caução por dano iminente.

Admite que se exija caução por meio da chamada ação por dano infecto pela qual se constitui uma garantia para indenização do dano futuro e eventual. Porém, se o dano já ocorreu , sendo consumado, o ressarcimento deverá ser requerido através de uma ação indenizatória.

Caberá, por outro lado, se a obra estiver em andamento, a ação de nunciação de obra nova. O art. 1281 CC prevê a possibilidade de se exigir garantia contra eventual dano, que se perfaz na forma do art. 827 do CPC.

Sobre as árvores limítrofes há a previsão nos arts. 1282 a 1284 do CC e, envolve aquelas que se localizam na linha divisória ou bem próxima a esta.

Quando a árvore tiver seu tronco na linha divisória, há a presunção iuris tantum

de pertencer em partes iguais, aos dois vizinhos, em condomínio necessário.

Sendo que nenhum dos proprietários poderá cortá-la sem anuência do outro (art. 1282 CC). A propriedade comum prevalecerá mesmo se a maior parte da árvore se encontrar no terreno de um dos confiantes, pois avulta apenas saber se esta está na linha divisória.

Quando os frutos naturalmente caírem sobre o terreno vizinho, em local próximo a linha divisória, pertencerão estes, ao dono do local da queda, evitando-se assim, as invasões em terrenos alheios e, posterior contenda entre vizinhos (art. 1.284 CC).

Pontes de Miranda ensina que essa inspiração é de origem germânica e se prende à idéia de que quem arca com ônus deve desfrutar o bônus. O fundamento deflui do brocardo “wer den bosen tropfen geniesst, geniesse auch den guten” – quem traga as gotas más que traga as boas.

A regra refere-se aos frutos caídos, impedindo-se o efeito da norma aos vizinhos que se utilizem de outros mecanismos físicos para gerar a queda dos referidos frutos. A eficácia legal aplica-se a queda natural.

Se os frutos caíram em solo de domínio público pertencerão ao dono da árvore, incorrendo em furto quem os colher. Eu, particularmente, discordo desse posicionamento doutrinário, pois vislumbro que ocorre em tese a apropriação indébita de coisa achada (art. 169 CP).

Quando os ramos e raízes ultrapassarem a divisão dos prédios, o dono do terreno invadido poderá cortá-los até o plano vertical divisório, independente de aviso prévio ou qualquer outra formalidade (art. 1283 CC).

É regra excepcional de autoexecutoriedade de obrigação de fazer, dispensando-se a intervenção judicial. É emanação típica do direito de propriedade, e atividade pode ser realizada a qualquer tempo.

Em alguns casos, o interesse público pode interferir no direito de cortar as árvores posto que essas sejam consideradas agentes despoluidores, ademais tem que se respeitar também as legislações administrativas e ambientais sobre o tema.

A passagem forçada é direito conferido a quem possui ou é proprietário de prédio encravado, impedido de alcançar a via pública, nascente ou porto, mediante o pagamento de indenização.

O legislador assegura o direito de indenização a quem ceder passagem, porém, nada impede que este abra mão dessa contraprestação.

Não havendo acordo amigável entre os proprietários vizinhos, o rumo então será fixado judicialmente. E se prestigiará o imóvel que melhor prestar naturalmente e facilmente o acesso à passagem.

O encravamento pode ser natural e artificial (produzido). Existem duas posições relativamente à direito de passagem forçada: a 1ª entende que o vizinho só terá direito a esta no caso de encravamento absoluto do imóvel; sendo forçoso que passe dentro da propriedade alheia;

Já para a 2ª posição: há a passagem forçada mesmo diante do encravamento relativo, bastando que o acesso à via pública seja incômodo, insuficiente, dispendioso ou perigoso.

O encravamento provocado ou artificial (art. 1.285, § 2º. CC) o legislador prevê outra solução, o direito à passagem forçada perdura enquanto houver o encravamento o que se justifica por sua natureza de obrigação propter rem.

A passagem de cabos e tubulações tem que ser tolerada desde que não tenham outro meio condutor ou quando for muito dispendiosa a sua realização, sem atravessar a propriedade vizinha.

Outra hipótese é a de instalações que ofereçam grande risco ou perigo como a da energia elétrica, pode o proprietário exigir para realização das obras a observância estrita dos itens de segurança.

Quanto às águas é crucial sempre que possível consultar o Código de Águas (Decreto 24.643 de 10/07/1934) e, o Código Civil, nos arts 1.288 a 1296 que delimita o campo de incidência das normas às relações de vizinhança. Prevalece o Código Civil, no caso de haver incompatibilidade de dispositivos legais.

O dono do prédio inferior é obrigado a receber as águas que correm naturalmente do superior como as águas de chuvas e das nascentes, não podendo realizar obras que comprometam seu normal fluxo, como um muro de contenção das águas. Também não poderá o domo do prédio superior agravar a situação do prédio inferior, de alguma forma, aumentando o ônus.

Não pode o vizinho compelir o seu confinante a suportar os detritos de animais, quando da lavagem do quintal, não é também obrigado a tolerar esgoto, fezes de animais e demais detritos (RT 758:259).

Também não é permitido que o dono do prédio superior escoar água que artificialmente armazenou como reservatórios ou caixas de água, sobre o prédio inferior, causando-lhe prejuízo; nem pode, após ter consumido, desviar o curso d’água a fim de impedir que a sobra seja recebida pelo prédio inferior quando for águas pluviais ou de nascentes.

É proibido ao possuidor do prédio superior poluir. É lícita a construção de barragens, açudes ou outras obras para efeito de represamento, porém se houver vazamento no prédio alheio, responderá por indenização com dedução do beneficio obtido.

É facultada, a instalação de canais em prédios alheios é denominada de servidão de aqueduto, pelo proprietário ou possuidor para: a) o recebimento de águas indispensáveis ás primeiras necessidades desde que não cause prejuízo considerável à agricultura e à indústria; b) o escoamento de águas supérfluas ou acumuladas; c) para o fim de drenar o terreno.

O exercício de tal direito subordina-se ao prévio pagamento de indenização aos proprietários pelo uso do terreno, o que afasta o direito indenizatório por danos futuros.

O dono do prédio onerado pode exigir que seja feito por canalização subterrânea.

As águas supérfluas são aquelas não utilizadas pelo dono do prédio beneficiado, quer pelo dono do prédio onerado, podendo ser canalizadas, por outra pessoa desde que pague indenização aos proprietários prejudicados e ao dono do aqueduto.

Confere a lei o direito de preferência na captação das águas supérfluas aos proprietários de imóveis atravessados pelo aqueduto. A responsabilidade pela instalação e manutenção do aqueduto é de quem dele se serve.

A delimitação de prédios visa individualizar o bem imóvel e delinear o âmbito de atuação do proprietário, bem como servir de base para cálculo do valor a ser pago a título de imposto predial, pois se leva em contra a área do imóvel.

O estabelecimento de linha divisória também pode impor ao confinante que avivente rumos apagados que renove os marcos destruídos ou arruinados.

As despesas para esses fins são divididas proporcionalmente, e para demarcação considera-se o descrito nos títulos de propriedade.

Casso esses títulos sejam insuficientes, buscar-se-á solução para demarcação através da posse, cabendo àquele que tiver posse justa. Não excedendo a posse sobre área comum, nenhum dos confinantes, deve-se dividir a área contestada em partes iguais. Não sendo possível divisão cômoda cabe conferi-la a um dos proprietários que indenizará ao outro.

É por meio da ação demarcatória (arts. 950 a 952 do CPC) que se fixa no solo, o limite da propriedade quando este não existe ou não se possa mais identificar.

O direito de tapagem consiste na faculdade conferida ao proprietário, colocando muro, grade, cerca viva, de arame, madeira, vala e, etc. É obrigação propter rem devendo os proprietários confinantes arcar com os curtos das obras divisórias.

Há presunção relativa que essas obras divisórias são comuns aos confiantes, mas a referida presunção pode ser afastada pertencendo o tapume o proprietário que o colocou.

São comuns os muros divisórios entre imóveis. A obrigação de repartir despesas sobre o tapume divisório decorre da lei e está condicionada à inexistência de anterior tapume divisória ou à prova de necessidade da substituição do tapume existente.

No entanto, havendo necessidade de tapumes especiais divisórios (para impedir, por exemplo, a passagem de animais domésticos ou de criação) a responsabilidade é de que deles necessita.

O direito de construir não é absoluto, e sofre limitação dos direitos de vizinhança e em função dos regulamentos administrativos. Restrições essas que são de duas naturezas: a de ordem privada (no interesse dos vizinhos) e que coíbe o uso nocivo da propriedade; e da ordem pública de atribuição municipal, em proveito do bem-estar coletivo , ou ainda, de regulamentação edilícia.

O art. 1.300 C.C. não permite que se construa de modo que se despeje água no prédio vizinho. Fica proibida a colocação de calhas para colher águas das chuvas que acabem por derramarem no prédio vizinho.

Deve-se respeitar o limite de um metro e meio de linha divisória do terreno contíguo. As posturas municipais podem fixar maior distância a partir do mínimo (que é um metro e meio). Desaparece essa restrição se os imóveis forem separados por vias públicas.

Não devem as janelas devassarem à propriedade vizinha, proporcionando visão direta, bem como as janelas erigidas verticalmente, a distância a ser mantida é de no mínimo de 75 centímetros.

Não há limite de distância do prédio alheio para colocação de aberturas para luz ou ventilação que não poderão ser maiores de 10 (dez) centímetros de largura por vinte (20) centímetros de comprimento, desde que construídas a mais de 2 (dois) metros de altura de cada piso. E se esses vãos forem superiores em medidas, serão considerados como janelas.

O proprietário prejudicado com a construção irregular (seja de janela, sacada, terraço ou goteira) pode dentro do prazo decadencial de 1 ano e 1 dia, após o término da obra, requerer seu respectivo desfazimento. Se ainda em andamento a obra, a ação competente é a de nunciação de obra nova, se já concluída a obra, a cão será demolitória.

A parede-meia é aquela que serve em comum aos donos vizinhos, muito comuns em casas populares, onde se aproveita uma única parede, na linha divisória, para separar as duas propriedades.

Outra situação de parede-meia é situada no condomínio edilício, com mais de apartamento por andar. Cada condômino pode utilizá-la até o meio de espessura , com prévio aviso ao outro proprietário e desde que não ponha em risco À segurança opu a separação dos dois prédios ou propriedades.

É facultado ao confinante elevar, aumentar a parede divisória podendo reconstruí-la, se for imprescindível, arcando com as despesas necessárias.

Quem violar as proibições advindas do direito de vizinhança e do direito de construir poderá ser constrangido a demolir a construção erigida arcando ainda com perdas e danos.



È óbvio que os direitos sobre a propriedade vigoram sob a ótica da função social e sobretudo pelas condutas norteadas pela boa fé-objetiva. Não sendo o direito de propriedade infinito e ilimitado. Constituindo uma importante projeção da personalidade jurídica que por sua vez deve respeitar as demais personalidades jurídicas e os respectivos direitos que dela emanam.

Gostaria de dedicar esse modesto artigo a uma aluna “bárbara” ( no bom sentido) a quem considero como filha e cuja fibra, retidão e carinho sempre me comoveu. E que tenho certeza que terá um futuro brilhante a despeito de todos, de todas as críticas e de todas as dificuldades que só servirão para fortalecê-la e lapidá-la tal qual um diamante. Aproveito enfim, a ocasião para agradecer todo carinho e afeto recebido por todos meus fiéis discípulos.

Observações importantes:

*A doutrina tradicional exigia que para existir a passagem forçada deve existir o encravamento absoluto, sem qualquer outra saída para o imóvel. Hoje, com a função social da propriedade evoca-se a destinação coletiva, em benefício do titular e da coletividade. Então, hoje mesmo o encravamento relativo dá azo à passagem forçada.

** O art. 1.293 do CC conecta-se também com a função social da propriedade ao permitir maior aproveitamento do imóvel, mesmo que para tanto se imponha a solidariedade de imóveis vizinhos.

*** A ação demarcatória poderá ser simples ou qualificada. Será qualificada se o autor cumular pedidos com fixação de rumos com queixa de esbulho de glebas indevidamente ocupadas pelo dono do prédio confinante (art. 951 do C.C.).

Vide as seguintes jurisprudências:

STJ, Ac. Unân. 3ª T. RESP 622 303, relatora Min. Nancy Adrighi, j. 16/03/2001, DJ 26.04.2004.

TJ/DF, Ac. 6ª. T. Civ. Ag. Instr 2004. 002 003 073, relator Jair Soares, j. 16.08.04, DJU 02.09.2004.

TJ/RS, Ac. 1ª. Turma Recursal, Recurso Cível 000577007, relator Ricardo Torres Hermann, j. 18.11.04.

STJ Ac. Unân. 3ª. T., RESP 238559/MS, Relatora Min. Nancy Andrighi, j. 20/04/2001, DJ 11/06/01.

MODELO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelação Nº: (xxx)









NOME DO RECORRENTE (ou Apelante, Requerente, Autor, Demandante, Suplicante), devidamente qualificado, por seu procurador infra-assinado, nos autos da APELAÇÃO (XXX) que propôs em face de NOME RECORRIDO (ESTADO) (ou Apelado, Requerido, Réu, Demandado, Suplicado), vem, com fundamento no artigo 102,III da Constituição Federal, inconformado, data vênia, com o v. acórdão de fls. (xxx), proferido pela d. (xxxª) Câmara Cível, apresentar




RECURSO EXTRAORDINÁRIO



pelos fundamentos a seguir expostos, requerendo o seguinte:


1. A r. sentença de primeiro grau e o v. acórdão que a confirmou viabilizaram a procedência de uma Ação Reivindicatória proposta pelo Estado de (xxx), sem que o referido Estado fizesse a prova de que era proprietário do imóvel em disputa.


2. Assim agindo, as decisões recorridas violentaram o artigo 5º, LIV, da Constituição Federal, infra, que garante a obediência do devido processo legal. Nesses termos, o Recorrente perdeu seus bens, em processo não obediente das normas legais.

"Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;"


3. Destarte, compete ao Supremo Tribunal Federal, julgar, mediante Recurso Extraordinário, as causas decididas em última instância, quando a decisão recorrida, contrariar dispositivo da Constituição, tal como dispõe o artigo 102, III, a da Carta Magna.


4. Diante o exposto, fica flagrante a violação da regra que diz respeito ao devido processo legal, ao se admitir nas decisões pretéritas que o Estado de (xxx) reivindicasse o imóvel sem a prova de propriedade, socorrendo-se para tal em inexistente presunção de domínio.


5. Os Tribunais têm repelido essa pretendida presunção como se pode ver dos julgados seguintes:

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MS ANO DO PROCESSO: 95 NÚMERO DO PROCESSO: 309617.01 DATA DE JULGAMENTO: 28.08.95 EMENTA:
EMBARGOS INFRINGENTES. APELAÇÃO CÍVEL. USUCAPIÃO. TERRAS DEVOLUTAS. PROVA. ÔNUS DO ESTADO. RECURSO PROVIDO. Não corre a prescrição aquisitiva contra o Estado; porem, para que este possa opor contra quem exerce a posse no imóvel e pretende usucapi-lo, deve comprovar que a terra e devoluta.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS

APELAÇÃO CÍVEL Nº 46.696/1 (EM CONEXÃO COM AS DE NºS 46.695-3 E 46.700-1) - COMARCA DE GRÃO MOGOL - APELANTES - 1º) JD COMARCA DE GRÃO MOGOL - 2ª) RURALMINAS - FUNDAÇÃO RURAL MINEIRA COLONIZAÇÃO E DESENVOLVIMENTO AGRÁRIO - APELADA - FLORESTAS RIO DOCE S/A - RELATOR - EXMO. SR. DES. ANTÔNIO HÉLIO SILVA
Na espécie, tocava ao autor a prova de que as terras, objeto da, lide, são devolutas, não lhe bastando invocar pretensa presunção calcada no artigo 3º da Lei nº601, de 1850 (fls. 41/44-TJ), porquanto inexiste em favor do Estado a presunção "juris tantum" que pretende extrair do citado dispositivo, pois esse texto legal definiu, por exclusão, as terras públicas que deveriam ser consideradas devolutas, o que é diferente de declarar que toda gleba que não seja particular é pública, havendo tão-somente presunção de que são públicas. Cabia, pois, ao autor o ônus da prova de que, no caso presente, trata-se de terreno devoluto.
Igualmente não se pode acatar a presunção de que as terras são devolutas, pelo simples fato de estar o terreno sendo objeto de usucapião por parte da apelada, porquanto é o autor quem afirma serem devolutas as terras em questão, e, desta forma, tem ele o ônus da prova, assim como na ação de usucapião, caberá ao autor a prova dos requisitos para a prescrição aquisitiva.
De se considerar que a ausência do registro do imóvel não leva a que seja de domínio público, uma vez que, antigamente não se exigia tal registro, o que veio a ocorrer somente após o advento do Código Civil, do que se conclui que, anteriormente, o terreno já podia ter passado ao domínio particular, inclusive com base na Lei nº 601, de 18.09.1850 (fls. 41/44-TJ).
Pode-se afirmar que todas as terras brasileiras foram, inicialmente, de domínio público; entretanto, pode-se também dizer que houve, por várias formas e em épocas diversas, a transferência deste domínio. A própria apelante admite em suas razões recursais (fls.356-TJ) a possibilidade do usucapião de bens públicos, anteriormente à vigência do Código Civil.
Não há que se falar que é o particular quem deve provar o desmembramento da gleba que a destacou do patrimônio público, através da cadeia sucessória de títulos ou de título hábil, pois a prova de nulidade do título, falta de procedência e sem cadeia dominial, é exclusiva da autora, ora apelante, para que ficasse caracterizado que as terras são devolutas.
Dúvida não há de que a ação discriminatória é o meio utilizado para se desmembrar as terras públicas das particulares, mas mediante prova de que são elas devolutas, a qual compete ao Poder Público que afirmar esta condição, conforme já fizemos constar. E ainda é a apelante quem afirma a necessidade de tal prova em suas razões recursais, às fls. 358-TJ, primeiro parágrafo, quando diz: "antes de considerá-las indispensáveis à segurança ou ao desenvolvimento, o Estado precisa provar a sua devolubilidade: ausência de domínio de um particular sobre elas...".
Não há, pois, como prosperar a pretensão da recorrente, considerando que a doutrina e a jurisprudência firmaram-se no sentido de impor ao Poder Público o ônus da prova da devolubilidade das terras em ação discriminatória, e considerando também que o Estado de Minas Gerais, por sua delegada, não conseguiu fazer tal prova, merece modificação a sentença hostilizada.


Pelo exposto, REQUER:


Demonstrado, como se acha, pelos elementos de fato e de direito, o cabimento do recurso, pede a V. Exa que, na forma do art. 542 do Código de Processo Civil, seja intimado o recorrido, abrindo-se-lhe vista pelo prazo de 15 dias para apresentar contra-razões e, findo o prazo, com ou sem contra-razões, determine a remessa dos autos ao Egrégio Supremo Tribunal Federal.


Termos que

Pede deferimento.

(Local, data e ano).

(Nome e assinatura do advogado).

Vigência, aplicação, interpretação e integração da legislação tributária

1. Vigência da legislação tributária - Arts. 101-104 CTN.

A LICCB (Lei de introdução ao Código Civil Brasileiro), Decreto-lei 4.657 de 4/09/1942, lei de Ordem Pública aplicável a todos os ramos do direito, é a regra geral aplicada ao direito tributário por força do art. 101 do CTN, ressalvados em especial, os arts. 103 e 104 do CTN).

Dispõe o artº 1º da LICCB,

Art. 1º. Salvo disposição em contrário, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada.
O art. 2º da LICCB trata dos critérios normativos para soluções de antinomias aparentes.
CRITÉRIO HIERÁRQUICO – É baseado na superioridade de uma fonte de produção jurídica sobre outras. Lei de superior hierarquia revoga lei de inferior hierarquia. Em caso de conflito entre normas de diferentes níveis, a de nível mais alto, qualquer que seja a ordem cronológica, terá prevalência em relação à de nível mais baixo.
CRITÉRIO CRONOLÓGICO – Se duas normas forem conflitantes, e do mesmo nível ou escalão, prevalecerá a que por último foi editada.
CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE – Uma norma é especial se contém todos os elementos típicos da norma geral e mais alguns denominados especializantes. A norma especial acresce um elemento próprio a descrição legal do tipo previsto na norma geral. O tipo geral está contido no especial, ou seja, a norma especial contém todos os elementos da geral mais um, que é a diferença específica. É necessário sempre a presença da incompatibilidade para haver a revogação.

Vejamos a redação do art 2º da LICCB:

Art. 2º. Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue, § 1º. A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior, § 2º. A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga (salvo se houver incompatibilidade) nem a modifica a lei anterior, § 3º. Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.
Um exemplo que pudesse melhor elucidar o § 3º da LICCB seria este: Lei municipal (A) fixando alíquota de ISS em 2% é revogada por outra lei (B) que majora a alíquota para 5%. Caso a lei (B) seja revogada por uma outra lei (C), e a (C) nada disponha sobre o tema, a lei (A) que fixava a alíquota em 2% não voltará a ter vigência, criando-se assim uma ausência de alíquota para se exigir o ISS dos contribuintes por que não ocorreu o efeito repristinatório, que só existe quando expressamente previsto em um diploma legal.

Vejamos mais 3 artigos da LICCB também aplicáveis ao Direito Tributário.

Art. 3º. Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.
Art. 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
Art. 5º. Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.
Art. 6º. A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
Além da vigência, poderíamos também falar do conceito de existência da regra jurídica. Um regra jurídica existe quando editada por fonte de direito reconhecida pelo sistema jurídico. A regra que entrou no plano da existência "é". Existindo, pode ser válida se obedecidas as condições formais (órgão competente) e materiais (ratione materiae) de sua produção e conseqüente integração no sistema ou inválida em caso contrário. Contudo, a regra inválida é existe e produz eficácia; vigência ou eficacia jurídica: é qualidade da regra jurídica (que existe é válida ou inválida) e que está apta a produzir efeitos jurídicos, isto é, incidir/juridicizar o fato ocorrido no mundo real que anteriormente foi previsto em abstrato. Já a eficácia social ou efetividade é a repercussão dos efeitos normativos ocorridos no mundo real, na ordem dos fatos sociais, por força da incidência que produz efeito na realidade.
O juiz singular não declara apenas a inconstitucionalidade da regra, corta a sua existência, desconstituindo-a no caso concreto. Para realidade do processo (que é uma realidade distinta do direito material) ele a invalida. O dizer nulo do juiz com relação à regra jurídica em questão, é dizer que a regra jurídica ingressou no sistema. i.e, existe, porém, invalidamente, por isso o magistrado expurga-a. Nulificar não é declarar, é mais: é desconstituir. O que se declara é inexistência ou existência de algo, e o enunciado de invalidade proferido pelo magistrado é mais do que isso, é mais do que declarar, é desconstitutivo (constitutivo negativo)
Do ponto de vista de uma legitimidade do Direito, porque todo Direito há de ser uma tentativa de "um direito justo" na dicção de Stamler mencionada por Miguel Reale, podemos falar em uma VALIDADE FORMAL (das regras jurídicas no plano dogmático acima trabalhado), de uma EFICÁCIA SOCIAL (da repercussão das regras nos fatos sociais) e de uma PONDERAÇÃO ÉTICO-JURÍDICA (observância dos valores/princípios jurídicos via dimensão de peso). Eis aí a tridimensionalidade de Miguel Reale. A regra jurídica para ser legítima, conceito que é mais amplo que o conceito de validade formal-dogmática, há que observar estes três aspectos essenciais da realidade jurídica.

2. Aplicação da legislação tributária – Arts. 105 e 106 do CTN.

Para Sacha Calmon Navarro Coêlho, em verdade não existe o "fato gerador pendente". Pendente será o negócio jurídico ou a situação fática e não o fato gerador. O fato gerador ocorre ou não ocorre. Por exemplo: alguém promete vender uma loja dentro de 10 meses, se o comprador lhe entregar um touro reprodutor afamado que ainda está por nascer. Trata-se de um negócio jurídico sob condição suspensiva. Estaremos diante de um fato gerador "pendente" do imposto sobre a transmissão de bem imóvel. Se o negócio tornar-se perfeito e acabado pela realização da condição suspensiva, incidirá a norma do imposto, cuja aplicação será daquela vigente no momento anterior ao implemento da condição suspensiva do negócio eleito como gerador do imposto.
Luciano Amaro entende que o art. 105 estava tentando endossar a tese de que as normas de imposto de renda, seriam típicas de um fato gerador pendente (períódico), podendo ser editadas até o final do período (em geral, correspondente ao ano civil) para aplicar-se à renda que se estava formando desde o primeiro dia do período. Evidentemente, esta aplicação seria retrooperante. A lei editada após ter tido início o período de formação da renda, se aplicada para agravá-la, lançaria efeitos para o passado ferindo o princípio da anterioridade tributária. A lei do imposto de renda só poderá incidir sobre fatos não apenas futuros, mas, além disso, ocorridos em exercícios futuros.
Para Hugo de Brito Machado, o imposto de renda é exemplo típico de um tributo que pode revelar um fato gerador pendente. Para ele, a não ser nas hipóteses de incidência na fonte, e em outras nas quais o fato gerador é instantâneo, só no final do ano-base se considera consumado, completo o fato gerador. Assim se antes disso surge uma lei nova, ela se aplica imediatamente, e isto segundo ele não é aplicação retroativa, mas sim, aplicação imediata a fatos geradores pendentes. Muito embora Hugo de Brito Machado faça esta análise que parece a princípio favorável ao fisco, ao final ele se manifesta contra a aplicação imediata a fatos já iniciados (no período-base) no que tange ao imposto de renda, sustenta ele que a lei que agrava os encargos dos contribuintes somente deve ser aplicada no ano seguinte ao de sua publicação.
A lei nova que tenha reduzido a alíquota de certo tributo, só se aplica para o futuro, sendo vedada aplicá-la ao passado, exceto se houver expressa previsão legal no corpo da mesma. Já nos casos de sanções tributárias o CTN em seu art. 106, II, "c", manda aplicar retroativamente a lei nova, quando mais favorável ao acusado do que a lei vigente à época da ocorrência do fato, prevalece assim, a lei mais branda ou lex mitior na dicção de Luciano Amaro. É a chamada retroatividade benigna em matéria de infrações.
No RE 407190/RS, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, julgado em 2710.2004 o STF entendeu que a retroação benigna em matéria de infrações não pode sofrer limitação temporal por lei ordinária como tentara o INSS através da Lei nº 9.528/97 que dera nova redação ao art. 35 da Lei nº 8.212/91, veja-se ementa:
Tributário. Retroatividade de Lei mais Benéfica. Limitação Temporal. Lei Complementar. O Tribunal negou provimento a recurso extraordinário interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS contra acórdão do TRF da 4ª Região que, com base no inciso II do art. 106 do CTN, mantivera sentença na parte em que aplicara o art. 35 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, a fatos pretéritos, em razão de a mesma prever pena de multa, sobre contribuições sociais em atraso, menos severa que a cominada anteriormente, e afastara a incidência da limitação temporal prevista no caput do referido art. 35, tendo em conta a declaração, incidenter tantum, de sua inconstitucionalidade, pela Corte Especial daquele Tribunal, por ofensa ao inciso III do art. 146 da CF (Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97: "Art. 35. Para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de abril de 1997, sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos:"). Salientou-se, inicialmente, o caráter exemplificativo do inciso III do art. 146 da CF, que prevê competir à lei complementar estabelecer normas gerais sobre matéria de legislação tributária. Entendeu-se estar a multa tributária inserta no campo das normas gerais, a qual, por isso, deve ser imposta de forma linear em todo território nacional, "não se fazendo com especificidade limitadora geograficamente". Concluiu-se que a Lei 8.212/91, ao impor restrição temporal ao benefício de redução da multa, acabou por limitar regra da lei complementar (CTN, art. 106, II), violando o disposto na alínea b do inciso III do art. 146 da CF. Dessa forma, declarou-se a inconstitucionalidade da expressão "para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de abril de 1997", constante do caput do art. 35 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97.

3. Interpretação e integração da legislação tributária – Arts. 107 a 112 do CTN.

Estamos no patamar da interpretação infraconstitucional. A diferença entre interpretação e integração, está em que na interpretação o intérprete visa estabelecer premissas para o processo de aplicação da norma com recursos na argumentação retórica dentro do sentido possível do texto. Na integração o operador do direito se vale de argumento de ordem lógica, como a analogia o argumento a contrário, bem como os previstos no art. 108 do CTN, sob uma perspectiva que está fora da possibilidade expressiva do texto da norma.
Para Ricardo Lobo Torres a própria afirmativa da existência de lacuna ou do espaço ajurídico e da possibilidade do emprego da analogia ou do argumento a contrário constitui um problema de interpretação. Para ele o CTN trouxe mais problemas do que soluções ao tentar distinguir a interpretação da integração.
Nem toda ausência de disposição expressa justifica a aplicação dos métodos de integração previstos no art. 108, se a questão for irrelevante, a carência de regulamentação será mero espaço ajurídico, insuscetível de preenchimento, porém, se a lacuna caracterizar-se como uma incompletude insatisfatória do direito, uma vez que contrária a relevantes valores jurídicos, aí assim serão aplicados os métodos de integração previstos no art. 108 do CTN.
Pode haver lacunas até no patamar Constitucional. As Constituições brasileiras por influência da norte-americana sempre reconheceram esta possibilidade, que hoje está expressa no art. 5º § 2º da CF.
Para Ricardo Lobo Torres a enumeração do art. 108 não é taxativa.
Art. 108- I – ANALOGIA – Aplica-se ao caso emergente, para o qual não existe previsão legal, a norma estabelecida para hipótese semelhante.
Art. 108, IV – EQÜIDADE – Aristóteles tratou da eqüidade como correção em sua Ética a Nicômaco. O eqüitativo e o justo têm a mesma natureza. A diferença está em que o eqüitativo é o justo que extrapola ao justo legal, visa a colmatação dos casos singulares não previstos em lei cuja falta ou ausência decorre da própria natureza das coisas. Para Ricardo Lobo Torres a remissão prevista no art. 172, IV do CTN deveria estar vinculada à integração por eqüidade prevista no inciso IV do art. 108 do CTN.
Art. 108, § 1º - PROIBIÇÃO DE ANALOGIA GRAVOSA – A proibição da analogia gravosa é decorrência direta do princípio da legalidade tributária, art. 150, I da CF. Muito já se disse que esta proibição de analogia guarda similitude com o Direito Penal (nullum crimen sine lege), porém Tipke lembra que enquanto o Direito Penal procura inibir certas condutas, o Direito Tributário se interessa pela realização do fato gerador.
Analogia e normas antielisivas – O exagero na investigação do abuso de forma jurídica e na declaração de ilicitude da elisão podem mascarar o raciocínio analógico. Ate mesmo a interpretação teleológica e a pesquisa do conteúdo econômico dos fatos podem escamotear o emprego de analogia. Ver. art. 116, parágrafo único CTN, que na verdade não consagra o uso de analogia, porquanto tem como referencial o fato gerador ocorrido e previsto em lei, não podendo ser aplicado por extensão analógica a outro fato não previsto em lei.
Art. 108, § 2º - PROIBIÇÃO DE EQÜIDADE – O parágrafo em questão há que dialogar (revela uma antinomia) com o art. 172, IV que prevê a remissão de crédito tributário por consideração de eqüidade, caso típico segundo Ricardo Lobo Torres, de correção por eqüidade.
Art. 109 CTN – A questão da autonomia do Direito Tributário é ponto decisivo dos debates em torno deste artigo. Porém, o direito é uno, nenhum ramo do direito é inteiramente autônomo, podendo apenas assumir certas peculiaridades próprias das relações jurídicas de cada ramo. Para Sacha Calmon Navarro Coêlho este artigo visa reprimir o abuso de formas, permitindo ao legislador (somente ao legislador!), por exemplo, equiparar a contrato de locação, para fins de imposto de renda (em que o aluguel é tributado), um contrato de comodato (cessão de uso gratuita), salvo se entre parentes. O artigo quer evitar os chamados "negócios jurídicos indiretos", para que o particular não evite a tributação dizendo "comodato" onde existe na verdade uma locação. O legislador fiscal não deforma o conteúdo e o alcance dos institutos conceitos e formas de direito privado, apenas que lhes atribui efeitos fiscais.
Sacha Calmon defende que mesmo nos dispositivos contra-elisivos (art. 116, parágrafo único) ou contra-evasivos (art. 149, VII e 150, § 4º), deve-se permitir ao contribuinte a defesa para que possa provar que os seus objetivos são legais e fidedignos. Ex: segundo ele não pode haver uma presunção de que o comodato é um contrato inoponível à receita federal pois que visa ocultar a percepção de alugueres (renda tributável). Veja-se o caso de um tio de boa-fé que dá em comodato à sua sobrinha do interior, um apartamento na capital para que a jovem possa cursar uma universidade. Deveria ele pagar IR sobre um aluguel presuntivo sem a chance de provar a sua boa-fé? Deverá pagar imposto sobre renda inexistente?
O direito tributário importa o instituto com a conformação que lhe dá o direito privado, sucessão causa mortis, compra e venda, locação, fusão de sociedades são conceitos postos no direito privado, porém, por exemplo no direito privado o contrato faz lei entre as partes e já no direito tributário as convenções particulares são inoponíveis ao fisco (art. 123 CTN), ou seja, os efeitos tributários do instituto de direito privado (contrato) são distintos de acordo com o ramo do direito a ser aplicado.
Para Luciano Amaro, o silêncio da lei tributária significa que o instituto foi importado pelo direito tributário sem qualquer ressalva. Se o direito tributário quiser determinar alguma modificação nos efeitos tributários há que ser feita de modo expresso.
Art. 110 CTN – Segundo Sacha Calmon Navarro Coêlho , o artigo veda que o legislador infraconstitucional possa alterar conceitos e institutos de direito privado, com o fito de expandir a sua competência tributária prevista no Texto Constitucional. O objetivo é preservar a rigidez do sistema na repartição das competências tributárias aos entes da federação.
Segundo Luciano Amaro é preceito dirigido ao legislador e não ao intérprete jurídico. É matéria tipicamente de definição de competência tributária. Explicita que o legislador não pode expandir o campo de competência tributária que lhe foi atribuído, mediante o artifício de ampliar a definição, o conteúdo ou o alcance de institutos de direito privado.
Se a Constituição fala de mercadoria ao definir a competência dos Estados para exigir o ICMS, o conceito de mercadoria há de ser o existente no Direito Comercial, não podendo o legislador modificá-lo, sob pena de admitir-se a alteração da Constituição via lei ordinária.
Ricardo Lobo Torres indaga se os conceitos de direito privado mantêm o significado originário quando se transformam em conceitos constitucionais (?). Ele mesmo mais adiante sustenta que a constitucionalização dos conceitos de Direito Privado dá-lhes dimensão pluralista e interdisciplinar e lhes publiciza a compreensão.
Sobre a interpretação do art. 110, vale lembrar no STJ o REsp nº 72.204 (21/10/2004), cujo relator foi Ministro João Otávio de Noronha, onde ficara assentado que na venda de bens salvados de sinistro pelo segurador, decidindo contrariamente Súmula nº 152/STJ (Na venda pelo segurador, de bens salvados de sinistros, incide o ICMS). não incide o ICMS. Disse o Ministro,
"Assim, de início, minha posição era aderir a esse entendimento, adotando os mesmos fundamentos que o têm sustentado. Todavia, chegou ao meu entendimento que o Supremo Tribunal Federal, em Ações Diretas de Inconstitucionalidade, deferiu liminares suspendendo as expressões "e a seguradora" das respectivas leis estaduais que, em razão de permissão contida nessa expressão, determinavam a incidência do ICMS sobre a venda de bens salvados de sinistros operada pelas seguradoras".
O ministro João Otávio de Noronha entendeu que, diante do posicionamento do Supremo, as seguradoras têm razão, ou seja, não há incidência do ICMS. Vejamos as palavras dele,
"Tenho que as seguradoras, ao venderem os salvados, fazem-no com o intuito de se ressarcirem das despesas das indenizações que são obrigadas a honrar por força do contrato. Elas adquirem os salvados quanto houverem de pagar indenização integral em razão da perda de pelo menos 75% do valor segurado".
Para o relator, a Lei nº 6.404/77 e os Decretos Estaduais nº 1.088/77 e 8.050/85 do Estado do Rio de Janeiro, ao determinarem a tributação da venda dos bens sub-rogatórios salvados de sinistros pelas seguradoras, ofendem os artigos 3º e 110 do Código Tributário Nacional. Esse novo entendimento da Seção pode revogar a Súmula 152. Na ocasião, não foi feito porque a revogação só pode ser feita com a maioria absoluta dos integrantes da Seção, o que não aconteceu.
Noutro julgado, de 16/11/1994, apreciando questão tributária envolvendo a COFINS das cooperativas e os atos cooperador, o Superior Tribunal de Justiça, dentre outras coisas fundamentando-se no art. 110 do CTN, decidiu que o conceito de faturamento é de direito privado (ou seja: conjunto de faturas emitidas, a soma dos contratos de venda realizados no período) não podendo ser alterado para incluir o ato cooperativo que não se enquadra neste conceito. Ademais, o cooperativismo, por seus princípios de livre adesão e de ausência de lucro, existe para facultar o acesso dos menos favorecidos ao mercado, máxime pela não-tributação da pessoa jurídica nos atos cooperativos, vejamos,

COFINS. Cooperativa. Revogação. LC n. 70/1991. (Informativo STJ nº 226)

Como já firmado por este Superior Tribunal, para efeito de tributação, há que se distinguir os atos cooperativos dos não-cooperativos. O art. 79 da Lei n. 5.764/1971 determina que os atos cooperativos não implicam operação de mercado ou contrato de compra e venda de produto ou mercadoria, assim, a revogação do inciso I do art. 6º da LC n. 70/1991 pelo art. 23, II, a, da MP n. 1.858/1999 (atual art. 93, II, a, da MP n. 2.158-35/2001) em nada altera a não-incidência da Cofins nesses atos. Note-se que o parágrafo único do art. 79 da Lei n. 5.764/1971 não está revogado frente à ausência de qualquer antinomia legal. A própria doutrina é uníssona ao afirmar que, pelas peculiaridades inerentes à cooperativa, notadamente ao considerá-la representante dos associados, não devem ser tidos por receita os valores que nela ingressam decorrentes da conversão de produto (bens ou serviços) do associado em dinheiro ou crédito, nas alienações em comum, ou recurso do associado que é convertido em bens ou serviços, nas de consumo ou ainda, neste último caso, a reconversão em moeda após o fornecimento feito ao associado. Note-se que o conceito de faturamento, de Direito Privado, que determina a incidência da Cofins não pode ser alterado (art. 110 do CTN), restando ser definido como o conjunto de faturas emitidas, a soma dos contratos de venda realizados no período, operação tal que não resulta do ato cooperativo. Note-se ser a questão assemelhada à das sociedades civis prestadoras de serviço, em que este Superior Tribunal vem se posicionando no sentido de que lei ordinária não poderia revogar determinação de lei complementar, levando à conclusão de que a revogação trazida pela Lei n. 9.430/1996 não atingiria a isenção conferida pela LC n. 70/1991 àquelas sociedades. Por fim, o cooperativismo, por seus princípios de livre adesão e de ausência de lucro, existe para facultar o acesso dos menos favorecidos ao mercado, notadamente pela não-tributação da pessoa jurídica nos atos cooperativos, e, se o Fisco desconsiderar esse aspecto social, não haverá mais razão para que se associem, pois prevaleceria apenas a duplicação da carga tributária. Com esse entendimento, a Seção, ao prosseguir o julgamento, por maioria, deu provimento ao especial. Precedentes citados: REsp 543.828-MG, DJ 25/2/2004; AgRg no REsp 385.416-MG, DJ 4/11/2002; AgRg no REsp 433.341-MG, DJ 2/12/2002; AgRg no REsp 422.741-MG, DJ 9/9/2002, e AgRg no REsp 429.610-MG, DJ 29/9/2003. REsp 616.219-MG, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 27/10/2004.

Art. 111 CTN – Para Sacha Calmon Navarro Coêlho interpretação literal não é interpretação mesquinha ou meramente gramatical, mas, sim, interpretação estrita sem utilização de interpretação extensiva. As exceções devem ser compreendidas com extrema rigidez.
O elemento literal é absolutamente insuficiente, já o afirmamos. A regra do art. 111 há de ser entendida, consoante ensina Hugo de Brito Machado , no sentido de que as normas reguladoras das matérias ali mencionadas não comportam interpretação ampliativa nem integração por eqüidade. Sendo possível mais de uma interpretação, razoáveis e ajustadas aos elementos sistemático e teleológico, deve prevalecer aquela que mais se aproximar do elemento literal.
Para Ricardo Lobo Torres a interpretação literal é um limite para atividade do intérprete, ou seja, tendo por início o texto do direito positivo o intérprete encontra o seu limite no sentido possível daquela expressão lingüísitica. Ir além do sentido possível das palavras da lei, é adentrar o intérprete no campo da integração e da complementação do direito. O que o CTN está no art. 111, é impedindo o uso de analogia e eqüidade ao prescrever a interpretação literal para as isenções, homenageando assim o princípio da legalidade. Ricardo Lobo Torres, porém, admite que a interpretação literal é vista pela doutrina com o sentido de uma interpretação restritiva.
No julgamento do REsp 251-257 (20/10/2004). IMPORTAÇÃO DE PRODUTOS EM NAVIO DE BANDEIRA BRASILEIRA. A relatora, ministra ELIANA CALMON, lembrou que, para proteger o transporte marítimo nacional, o Decreto-Lei 666/69 veio instituir uma espécie de reserva de mercado para os navios de bandeira brasileira, oferecendo aos seus usuários favor fiscal consubstanciado na isenção do IPI.
Entretanto, afirmou a ministra, não pôde o legislador, mesmo naquela época, esquecer uma situação que, passados mais de 30 anos, ainda não se alterou, que é a insuficiência de navios de bandeira nacional.
"Por isso mesmo, o referido decreto-lei contemplou algumas exceções, dentre elas, a utilização de navios estrangeiros sob a forma de afretamento, exigindo o mesmo diploma, que a exceção fosse adredemente autorizada,por ser medida excepcional".
A ministra Eliana Calmon ressaltou que a jurisprudência do STJ é rica em precedentes, todos no sentido de só contemplar o benefício para as mercadorias transportadas em navios de bandeira brasileira.
"Entendo que a hipótese não comporta interpretação extensiva por duas razões: primeiro, estamos diante de uma norma isencional, a qual deve ter interpretação literal, como estabelecido está no artigo 111, I, do CTN; segundo, a utilização de transporte por navio afretado é regra do DL 666/69, de caráter excepcional".
Art. 112 CTN – Para Sacha Calmon Navarro Coêlho (23) este artigo possui uma redação de inspiração juspenalista porquanto consagra o in dubio pro contribuinte (interpretação benigna) na aplicação das matérias atinentes à infrações e penalidades. Ele defende a tese de que este artigo não é antinômico com o art. 136 que trata da objetividade do ilícito tributário, é que lá cuida-se da capitulação do ilícito, e aqui da sua interpretação no julgamento pelos órgãos administrativos e judiciais, onde fica patente a necessidade da pesquisa do elemento subjetivo.

O texto original encontra-se em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6651

NULIDADES NO PROCESSO PENAL

A nulidade no Processo Penal pode ser conceituada como um defeito jurídico que torna inválido ou destituído de valor de um ato ou o processo, total ou parcialmente.São, portanto, defeitos ou vícios no decorrer do processo penal, podendo, também, aparecer no inquerito policial.

Como se sabe, o processo encampa determinadas solenidades, para as quais também, a lei reserva formalidades, com a finalidade de se garantir a realização plena do devido processo legal.São portanto, normas de Direito Público.

O Código de Processo Penal, regula as nulidades nos artigos 563 a 573.

Desde a promulgação da Constituição Federal, em 1988, revelaram-se alguns antagonismos entre normas processuais constitucionais e normas infraconstitucionais, divergências estas que geram também, descompasso entre o sistema de nulidadesdo Código de Processo Penal.Por isso, embora o Código traga o rol das nulidades e as façam considerar nulidades relativas e absolutas, algumas delas que, pelo Código são relativas, em confronto com o texto mágno deveriam ser nulidades absolutas, e por vez, assim são reconhecidas.

Além das nulidades absolutas e relativas, existem situações em que o vício é tão grandeque gera a inexistência do ato, como sentença prolatada por quem não é juiz.Por outro lado, o desatendimento da formalidade pode ser incapaz de gerar qualquer prejuízo ou anular o ato, tornando-se pois, de mera irregularidade ritualística (juntada de memoriais em vez dos debates no rito sumário).

DIFERENÇA ENTRE NULIDADES ABSOLUTAS E RELATIVAS:

Quanto ao fundamento, a nulidade absoluta, genericamente, ocorre se a norma em apreço considerada defeituosa, houver sido instituída para resguardar, predominantemente, o interesse público.Já a nulidade relativa aparece se a regra violada servir para escoltar, em destaque, o interesse das partes.

Se a regra viciada contiver violação a um princípio constitucional, a nulidade deverá ser absoluta, ou até mesmo, inexistente.Verificamos que o processo penal nacional está resguardado, não apenas pela legalidade, mas também, por princípios mais abrangentes, com embasamento constitucional que, em certos pontos, chegam a ser desnecessários.

Quanto ao dano ou prejuízo, a nulidade absoluta tem o prejuízo presumido, ou seja, ocorrente, o ato está, por nascimento viciado, não havendo como ser consertado.

No tocante as nulidades relativas, a demonstração do prejuízo deve ser efetuada pela parte que argüir.Assim, somente haverá declaração do vício senão ocorrer outra possibilidade de se reparar o ato procedimental.

Já com relação ao momento para argüição, a nulidade absoluta pode ser reconhecida a qualquer tempo, mesmo após o trânsito em julgado e em qualquer grau de jurisdição, assim, nunca preclui.A exceção dessa regra, é o acolhimento de nulidade absoluta em prejuízo do réu, se não argüída pela acusação.

Quanto a nulidade relativa, deve ser argüída no momento oportuno, sob pena de preclusão.Assim, deve ser verificado, no sistema processual, qual o ato passível de nulidade, pois cada procedimento possui um momento fatal para argüição.O artigo 571 do CPP, nos mostra quando as nulidades devem ser argüídas peremptoriamente.

Em se tratando do interesse, as nulidades relativas dependem de provocação pela parte interessada, no momento oportuno.É a regra decorrente do interesse nas nulidades, pois que somente podem ser arguídas pela parte que dela fizer proveito, desde que não tenha dado causa (art565).

Em sendo absolutas, dispensam provocação, pois o juiz é legitimado a declará-las de ofício, salvo a exceção da Súmula 160 do STF.Assim, poderam ser levantadas por quaisquer das partes, além do juiz, bem delas não se pode dispor.

PRINCÍPIOS:

No princípio do prejuízo, não há nulidade se não houver prejuízo a parte (art 563 CPP).Tal princípio vale apenas para nulidade relativa, em que a parte suscitante necessita demonstrar o prejuízo para sí.Assim, aproveitando-se a questão do defeito prejudicial, a eventual defesa insuficiente ou defeciente do réu gera nulidade relativa, devendo-se comprovar o efetivo dano processual, o que não se compara a falta de defesa, causadora de nulidade absoluta.

Já no princípio da instrumentalidade das formas ou sistema teológico, não se declarará a nulidade de ato que não influiu na apuração da verdade e na decisão da causa (art 566 CPP) e também de ato que, mesmo praticado de forma diversa da qual prevista, atingiu sua finalidade ( art. 572, II).Por isso, há " prevalência do fundo sobre a forma, o ato processual é válido se atingiu seu objetivo, aínda que realizado sem a forma legal."

Com relação ao princípio da causalidade ou conseqüencialidade, o artigo 573, § 1° e 2°, a nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam consequência.Portanto, se um ato é nulo, os demais que dele dependam existência também pereceram.Existe, pois, a nulidade originária e a derivada." Cabe ao juiz, portanto, ao reconhecer a invalidade de determinado ato processual, verifica se a atipicidade não se propagou a outros atos do procedimento, relacionados ao primeiro, hipótese em que os últimos também deveram ser considerados nulos".Assim por exemplo, se reconhecida nulidade na sentença, não se anulam os atos anteriores a essa, se não exerceram quaisquer influência na decisão.

Em se tratando do princípio da convalidação ou sanabilidade, as nulidades relativas permitem a convalidação, ou seja, poderá o ato atípico ser aproveitado ou superado.O modo sanável mais comum é a preclusão, ou seja, a ausência da argüição no tempo oportuno.Sem embargo, há outras formas de convalidação, que podem ser destacadas em:

a)Ratificação: é o modo de se revalidar a nulidade em razão da ilegitimidade de parte.Logo, se iniciada a lide por parte ilegítima, porém a parte legitimada comparecer antes da sentença e ratificar os atos anteriormente praticados, a nulidades se convalida (art. 568).A ilegitimidade pode ser ad causam ou ad processum.A primeira se o Ministério Público oferece denúncia em crime de ação penal privada.A segunda, se queixa-crime, em ação penal privada é oferecida por terceiro que não o ofendido ou seu representante legal.Desse modo a ratificação é apenas viável na ilegimidade ad processum, que configura nulidade relativa.

b)Suprimento: segundo se extrai do art. 569 CPP, é o jeito de se convalidar as omissões constantes na denùncia ou na queixa, sendo mais que a ratificação, pois implica acréscimo naquilo que já existia, como a juntada de prova de miserabilidade do ofendido.

c)Substituição: revalidam-se nulidades da citação, intimação ou notificação, como no caso do réu processado e é citado em apenas um de seus endereços constantes, mas não é encontrado.Realizada a citação por edital, o réu comparece para argüir a nulidade da citação.Essa atitude refaz o vício, porque o réu apareceu e desse modo, sua citação por edital fica prejudicada (art 570 CPP).

ESPÉCIES DE NULIDADES:

No artigo 564 CPP, é apresentado os casos de nulidade:

I-Por incompetência, suspeição ou suborno do juiz:

a)Incompetência: competência é o limite da jurisdição.Existe a distribuição da competência em razão da jurisdição (comum ou especial), da hierarquia e da matéria, bem como a recursal, que se consideram casos de competência absoluta, ou seja, imutáveis pela vontade das partes ou do juiz.Logo, a inobservância dessas competências faz brotar nulidade processual absoluta, não se convalidando, além de argüível a qualquer tempo, ou de ofício, independente da ocorrência ou não do prejuízo.A competência territorial, porém, é relativa e depende da argüição da parte, sob pena de preclusão, ocorrendo, pois, se não argüida, prorrogação da competência, sanando-se o vício.

Declara a incompetência relativa, apenas serão anulados os atos decisórios (art.570CPP).

b)Suspeição e susorno do juiz: o impedimento causa de inexistência e não somente de nulidade dos atos realizados.Já a suspeição demanda nulidade absoluta.O suborno ou qualquer forma de corrupção, de igual modo.

II-Por ilegitimidade de parte:

Se o autor da ação não possui titularidade ou o réu não pode integrar a relação jurídica processual (por ser inimputável pela idade, por exemplo) há nulidade insanável.

Ocorrendo ausência de capacidade postulatória (o querelante é menor de 18 anos), poderá ser sanada a qualquer tempo antes da sentença e, portanto, é vício sanável (art. 568 CPP).

III-Por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:

a)do preenchimento dos requisitos no oferecimento da denúncia ou queixa (art.41), na representação do ofendido ou na requisição do Ministro da Justiça;

b)do exame de corpo de delito nas infrações materiais, aquelas deixavam vestígio.Há, no entanto, jurisprudência que prefere absolver o réu por insuficiência de provas, ante auxência de exame;

c)da nomeação do defensor ao réu presente, que não o tiver, ou ao ausente, e de curador ao réu menor de 21 anos (art.261).A ausência da nomeação de defensor configura nulidade absoluta.Já a falta de curador está superada pela nova redação do Título VII, Capítulo III (art.188 a 196 CPP) que trata do interrogatório;

d)da intervenção do MP em todos os termos da ação penal pública ou subsidiária;

e)nulidade de citação do réu para se ver processar.A falta ou nulidade da citação ficará sanada desde que o interessado compareça antes de o ato cosumar-se (art.570).A ausência ou qualquer modo de citação que não previsto no CPP, como a citação em hora certa, será causa de nulidade absoluta;

f)interrogatório do acusado, quando presente.È acusação de nulidade absoluta, não se devendo confundir a falta, que é a não oportunidade dada pelo juiz ao réu, com a vontade deste em manter silêncio;

g)da concessão de prazo para a acusação e defesa.É nulidade relativa, sanável pelo art.572.Configura a mesma hipótese a concessão de prazo menor do que o legal;

h)da sentença de pronúncia ou irregularidades nesta, do libelo ou irregularidades na entrega de cópia do libelo com rol de testemunhas ao réu no processo do júri.A ausência reflete nulidadeabsoluta, enquanto defeitos supríveis poderam gerar nulidades relativas (art. 572, CPP);

i)da intimação do réu para julgamento pelo júri, quando não permitido o julgamento à revelia.Constitui nulidade relativa (art. 572, CPP);

j)da intimação das testemunhas arroladas no libelo ou na contrariedade.Gera nulidade relativa, sendo sanável nos casos do art. 570.Se a testemunha residir fora da comarca, deverá ser intimada e inquirida mediante carta precatória, mesmo em sessão plenária;

k)da presença de pelo menos 15 jurados para constituição do júri.Estabelece o art. 428, CPP esse número mínimo para sorteio do Conselho de Sentença, daí, por que, se houver comparecimento de número menor, não poderá ser realizado o sorteio, pois formalidade essencial do ato.Caracteriza nulidade absoluta;

l)sorteio dos jurados ou irregularidade.Configura vício absoluto a ausência do sorteio, bem como a recusa peremptória além do número legal que é de três jurados;

m)incomunicabilidade dos jurados.Também é causa absoluta, lembrando-se que a incomunicabilidade se refere ao assunto do processo em julgamento;

n)dos quesitos e suas respostas.Sempre absoluta;

o)da presença da acusação e defesa na sessão de julgamento.Confronta com o contraditório processual e, portanto, causa nulidade absoluta.A falta aquí não é das partes, mas sim, das respectivas manifestações.E ausência não se confunde com deficiência, como já visto acima;

p)da sentença ou suas formalidades.Claro é que a ausência ou irregularidade na manifestação fundamental do juiz brota nulidade absoluta.Mas o que se deve discutir são os requisitos intrínsecos do édito judicial, ou seja, aqueles relativos a causa;

q)do recurso de ofício, quando previsto.Note-se que a nulidade absoluta, por sinal, não alcança a decisão, mas seus efeitos;

r)da intimação na forma da lei, para ciência da sentença e outras decisões recerríveis.É nulidade relativa, pois sanável pelo art 570;

s)do quorum legal para julgamento no STF e outros Tribunais, encontradas na Lei n° 8038/1990 e seus respectivos regimentos internos.Dispõe a nulidade acerca da inobservância desse número mínimo estabelecido.

IV-Por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato.

Por formalidade essencial entende-se aquela sem a qual o ato não atinge a sua finalidade.Como exemplo, a denúncia que não descreve o fato com todas as suas circunstâncias.Em face do princípio da instrumentalidade das formas, não se anula o processo por falta deformalidade irrelevante ou incapaz de causar prejuízo às partes.

NULIDADES E INQUÉRITO POLICIAL:

No inquérito policial podem ocorrer atos anuláveis e nulos, sem que com isso, causem reflexo na ação penal quanto a contaminação desta.Assim, os vícios do caderno policial, causam efeito

nos atos apenas dele próprio, nunca alcançando a ação penal.Por isso, se a prisão em flagrante não obedeceu as formalidades legais, o que está prejudicado é a própria prisão, não a sequência procedimental decorrente desta.

Requisitos da Petição Inicial Trabalhista

Na petição encaminhada à Justiça do Trabalho:



1.- A inicial deve ser encaminhada para o Exmo. Juiz da Vara do Trabalho.

2.- A inicial não tem número de vara, nem número de processo, pois não foi distribuída, somente colocar se o enunciado indicar (artigo 837 e 838, da CLT)

3.- Na qualificação do reclamante deve constar:

. Nome do reclamante

. Nacionalidade

. Estado civil

. Profissão ou atividade exercida (função)

. Número de Identidade –RG

. Número de CPF

. Número da CTPS, Série, UF

. Número PIS

. Data de nascimento

. Nome da mãe

. Endereço completo e CEP

. Nome jurídico da Ação: Reclamação Trabalhista/Ação Consignação em Pagamento/ Inquérito para Apuração de falta Grave.....

4.- Na qualificação da reclamada deve constar:

. Nome da reclamada (pessoa jurídica ou física)

. Número do CNPJ ou CPF

. Endereço completo e CEP

4.1.- Deve constar o endereço completo do advogado para fins de notificação(citação/intimação), nos termos do art. 39, I, do CPC c/c art. 769 da CLT.

5.- Crie parágrafo para requerer a gratuidade de justiça, nos termos da Lei 1060/50, com as alterações da Lei 7.510/86 c/c art. 790, p. 3º da CLT.

6.- Crie parágrafo para informar sobre a existência ou inexistência da CCP, nos termos do art. 625-A c/c 625-D, ambos da CLT.

7.- Breve exposição dos fatos : Dos fatos ( descrição dos fatos decorrentes do direito material – causa de pedir próxima ou imediata = o descumprimento das normas legais do contrato) e dos fundamentos jurídicos( dizer o porquê do pedido - causa de pedir remota ou mediata = se pede horas extras deverá indicar , como causa de pedir, que laborava além da jornada legal). Se o enunciado mencionar o não pagamento ou atraso no pagamento de verbas rescisórias, deve criar parágrafos: Da multa do art. 477 da CLT e Da multa do art. 467 da CLT.

8.- Por tratar-se de prova a Banca exige conhecimento, por isso é necessário indicar o fundamento legal (artigos, Leis, Jurisprudência etc.)

9.- O pedido é o objeto da ação, deve ser certo ou determinado – art. 286 CPC.

10.- O pedido pode ser genérico,(art. 286 CPC), simples ou cumulados(art. 292 CPC, p. 1º), alternativo (art. 288 CPC), sucessivo (art. 289 CPC), cominatório (art. 287, CPC).

11.- No procedimento sumaríssimo o pedido deve ser líquido (art. 852-B), sob pena de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 852 - B, p.1º da CLT) e o valor da causa será equivalente a soma dos pedidos.

12.- Para cada pedido deve haver um fundamento (causa de pedir), sob pena de inépcia da petição inicial.

13.- No Processo do Trabalho não cabem honorários advocatícios, salvo se houver a assistência judiciária de Sindicato Profissional. (Lei 5584/70 – Súmula 219 e 329 TST)

OBS: Há uma discussão sobre o cabimento de honorários advocatícios quando a demanda versar sobre relação de trabalho – EC 45/04.

14.- O requerimento de citação da reclamada, de produção de provas e o valor da causa, devem constar (AO FINAL DE TODOS OS PEDIDOS)

- Isto posto, requer a reclamante se digne V. Exa., determinar a notificação da reclamada, para comparecer a audiência a ser designada por este r. Juízo, oportunidade em que deverá oferecer contestação a presente, sob pena de revelia e confissão da matéria de fato, esperando ao final ver julgados procedentes os pedidos formulados nesta reclamatória.

15.- Após isso deverá ser requerido a produção de provas em parágrafo a parte – Requer, ainda, a produção de todos os meios de prova em direito admissíveis, especialmente documental, testemunhal e depoimento pessoal da Reclamada, sob pena de confissão.

16.- A data da elaboração da peça deve constar, se for pedido no enunciado, caso contrário, informe: Local,____ de _________ de ______.