terça-feira, 12 de abril de 2011

Personalidade jurídica não pode ser desconsiderada

Os tributaristas, no exercício de suas atividades, utilizam-se constantemente da definição de tributo dada pela lei, no caso o Código Tributário Nacional no artigo 3º:

“Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.”

É assente na doutrina que o tributo não é sanção, conforme se depreende do dispositivo legal. A penalidade é um ato diverso do direito tributário e pertence ao ramo do Direito Administrativo, não estando dentro da definição legal de tributo. Nem mesmo as multas por falta de pagamento do tributo podem ser consideradas tributos, mas sim sanções de cunho administrativo.

Nesse sentido, cumpre citar entendimentos de renomados doutrinadores:

“No §1º do artigo, o legislador do CTN quis dar às multas fiscais, ou seja, ao crédito delas decorrente, o mesmo regime processual ao tributo (inscrição em dívida ativa, execução forçada, garantias e privilégios típicos do crédito tributário). Para tanto cunhou o §1º do art. 113. Mas o fez com desastrada infelicidade, passando a idéia de que tributo e multa se confundem, o que não é permitido pelo art. 3º do CTN, nuclear e fundante do conceito de tributo, eis que este último implique, juntamente com a multa, uma prestação compulsória, prevista em lei, em prol do Estado, dela se diferencia, precisamente, porque não é sanção de ato ilícito. Rigorosamente, a obrigação principal tem por objeto o pagamento do tributo. O não-pagamento do tributo é que origina uma multa à guisa de sanção. Todavia, não quitada a multa, esta pode ser exigida, como se fora do crédito tributário, juntamente com o tributo. A redação do §1º está a exigir reforma urgente.” (Grifos acrescidos)

(Coêlho, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 697-698)

“Ao tratar de obrigação tributária, interessa-nos a acepção da obrigação como relação jurídica, designando o vínculo que adstringe o devedor a uma prestação em proveito do credor, que, por sua vez, tem o direito de exigir essa prestação a que o devedor está adstrito. A obrigação tributária, de acordo com a natureza da prestação que tenha por objeto, pode assumir as formas que referimos (dar, fazer ou não fazer).

Por conseguinte, a obrigação, no direito tributário, não possui conceituação diferente da que lhe é conferida no direito obrigacional comum. Ela se particulariza, no campo dos tributos, pelo seu objeto, que será sempre uma prestação de natureza tributária, portanto um dar, fazer ou não fazer de conteúdo pertinente a tributo. O objeto da obrigação tributária pode ser: dar uma soma pecuniária ao sujeito ativo, fazer algo (por exemplo, emitir nota fiscal, apresentar declaração de rendimentos) ou não fazer algo (por exemplo, não embaraçar a fiscalização). É pelo objeto que a obrigação revela sua natureza tributária.”

(Amaro, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 245)

“QUE NÃO SE CONSTITUI EM SANÇÃO DE ATO ILÍCITO – O dever de levar dinheiro aos cofres (tesouro = fisco) do sujeito ativo decorre do fato imponível. Este, por definição, é fato jurídico constitucionalmente qualificado e legalmente definido, com conteúdo econômico, por imperativo da isonomia (art. 5º, caput e inciso I da CF), não qualificado como ilícito. Dos fatos ilícitos nascem multas e outras conseqüências punitivas, que não configuram tributo, por isso não integrando o seu conceito, nem submetendo-se a seu regime jurídico.” (Grifos acrescidos)

(Ataliba, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. 6ª Edição. Malheiros Editores, São Paulo, 2005, p.35)

“Assim como se denomina obrigação tributária ao liame jurídico que se estabelece entre dois sujeitos – pretensor e devedor – designa-se por sanção tributária à relação jurídica que se instala, por força do acontecimento de um fato ilícito, entre o titular do direito violado e o agente da infração. Além desse significado, obrigação e sanção querem dizer, respectivamente, o dever jurídico cometido ao sujeito passivo, nos vínculos obrigacionais, e a importância devida ai sujeito ativo, a titulo de penalidade ou indenização, bem como os deveres de fazer ou de não fazer, impostos sob o mesmo pretexto.” (Grifos acrescidos)

(Carvalho, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 517)

Como se vê, é assente o entendimento de que o tributo não é multa e por isso a penalidade deve ter tratamento diverso do instituto previsto no artigo 3º do CTN.

Diante disso, verifica-se que em inúmeras situações o Fisco requer ao Judiciário, durante o processo de execução fiscal, a desconsideração da personalidade jurídica a sócios e administradores da sociedade executada tomando-se como fundamento o artigo 135 do CTN, in verbis:

“Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.”

Ocorre que o dispositivo legal prevê que os sócios e administradores podem ser responsabilizados por “obrigações tributárias”, ou seja, obrigações que tem como objeto um tributo.

Assim, conforme exposto anteriormente, pelo fato da multa não ser objeto do tributo, não há como estender aos sócios e administradores a desconsideração da personalidade jurídica com base no CTN no que tange a penalidades. Em suma: o sócio ou administrador só pode ser exigido do valor do tributo com base no CTN, uma vez preenchidos os requisitos para tanto, e não do valor da multa, uma vez que esta não é tributo.

Cumpre salientar que o conceito de “obrigação tributária” dado pela doutrina não abrange a multa, mas tão somente o tributo.

Para que a cobrança da multa fosse estendida ao sócio ou administrador por desconsideração da personalidade jurídica, entendemos que seria necessário preenchimento dos requisitos do artigo 50 do Código Civil, litteris:

“Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.”

Interessante notar que a distinção entre multa e tributo também é feita na Lei de Falências e Recuperações, na medida em que o tributo é cobrado muito antes na ordem da falência do que as multas. Essa regra respeita a previsão do artigo 3º do CTN, fazendo clara distinção entre os dois institutos (tributo e multa).

Conclui-se, igualmente, dessa forma, que o descumprimento das obrigações acessórias não pode ser imputado aos sócios e administradores com fundamento no art.igo 135 do CTN, vez que esse descumprimento gera exclusivamente a obrigação ao pagamento de multa, essa, repita-se, de cunho administrativo e não tributário.

Note-se que o próprio CTN só admite a imputação do pagamento da obrigação acessória às pessoas obrigadas às prestações que constituam o seu objeto, ou seja, a aqueles que tinham a possibilidade de cumprir a obrigação acessória (emitir a nota fiscal, entregar declaração ao fisco, por exemplo), in verbis:

"Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.

Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:

I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;

II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.

Art. 122. Sujeito passivo da obrigação acessória é a pessoa obrigada às prestações que constituam o seu objeto."

Como via de regra, não é possível exigir a obrigação acessória do responsável, uma vez que ele não tem como cumpri-la, mas apenas o contribuinte. Assim, não é possível a responsabilização do primeiro quanto às multas decorrentes de obrigação acessória.

Nem se poderia alegar que a obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária (artigo 113, parágrafo 3º, do CTN), o que, em tese admitiria a responsabilização dos sócios e administradores com base no artigo 135 do CTN. Ou mesmo invocando–se o parágrafo 1º do artigo 113 o qual prevê que “a obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente”.

Primeiramente, o inadimplemento da obrigação acessória não é fato gerador. Em nenhum momento ele se configura em tributo. Não existem fatos geradores como “falta de entrega de DCTF” ou “falta de emissão de nota fiscal”. Existe sim uma penalidade para esses atos e essa é uma penalidade que gera uma cobrança de cunho administrativo e não tributário.

Quanto ao parágrafo 1º do artigo 113 do CTN, a legislação admite a cobrança conjunta do tributo e multa, mas não admite a desconsideração da personalidade jurídica ou a responsabilização (do valor das multas) dos sócios e administradores com base no Código Tributário Nacional. Isso por que, ainda que façam parte do mesmo crédito tributário, são institutos distintos. Não se pode ignorar o fato de que o artigo 135 do CTN só admite a responsabilização de débitos relativos à obrigação tributária, que tem por objeto o tributo e não a multa.

Deste modo, podemos concluir que cabe ao julgador analisar a desconsideração da personalidade jurídica sob dois ângulos, aplicando ao tributo o artigo 135 do CTN, se entender que estão preenchidos os requisitos, e à multa o artigo 50 do Código Civil.

Por Alexandre Levinzon - http://www.conjur.com.br/2011-abr-06/personalidade-juridica-nao-desconsiderada-ctn-multa

sexta-feira, 26 de novembro de 2010

Ex de Medidas Cautelares

Arresto

Tem por objetivo trazer ao conhecimento do leitor uma discussão entre doutrina e jurisprudência, no âmbito do Processo Civil, no que tange a efetividade da tutela pretendida no Arresto.
O arresto é uma medida cautelar nominada que visa assegurar a viabilidade de uma futura execução, garantindo a existência de bens do devedor, que possam satisfazer uma provável penhora.

Para concessão desta medida cautelar, expressa no Código de Processo Civil a partir do art. 813, além dos requisitos clássicos da tutela cautelar, deve o credor preencher os requisitos elencados no art. 814 do mesmo diploma legal, quais sejam, o fundado receio de dano e a prova literal de dívida líquida e certa.

Porém, ao nos deparamos com esta exigência abre-se uma discussão doutrinária e jurisprudencial, quanto à necessidade desta prova de dívida líquida e certa. Pois frente a um sistema jurídico moderno onde a atividade jurisdicional do Estado deve ser o mais célere e eficaz possível, esta prova torna-se um obstáculo aos que pretendem à tutela cautelar, visto que a demora para cumprimento desta exigência poderia frustrar o objeto da ação.

O código de 1973 conservou a tradição de nosso direito de condicionar o manejo do arresto ao pressuposto da dívida líquida e certa, reincidindo no rigor dessas condições oriundas do regulamento nº 737.

Este rigorismo formal, desprezou o que a doutrina do século XIX podia oferecer, associando-se ao direito medieval, rejeitando as inovações do direito moderno. Até mesmo as ordenações do reino português, que vigoraram por mais de trezentos anos no Brasil dispensavam tanto a certeza quanto à liquidez do crédito para a concessão do arresto.

Contudo, em outros países isto não ocorreu, estes acataram as inovações que o novo direito trazia, atendendo as mudanças da sociedade, como por exemplo; para o código português, basta haver o receio de perda da garantia patrimonial e a dedução de fatos que tornam provável a exigência do crédito e justificam o receio invocado.

No código alemão, também não se exige para o arresto, prova literal de dívida líquida e certa, bastando o temor de que sem a segurança a execução da sentença se frustre ou seja dificultada.

Também para a legislação italiana, apenas se cogita para a concessão do arresto o fundado temor da perda da garantia do próprio crédito, sem qualificá-lo como requisito.

Assim, se fossemos atender minuciosamente nossa legislação no que tange a este requisito para concessão do arresto, só às dívidas que correspondem a uma soma em dinheiro, ou ainda que possam converter-se em dinheiro, é que poderiam servir de motivação para o arresto.

Parece-nos evidente que a prova de liquidez e certeza do crédito restringe ainda mais o cabimento do arresto, impondo ao autor da cautelar o ônus de tal prova, fazendo com que o instituto do arresto seja cada vez mais em nosso código pouco mais que letra morta, isto em conseqüência impostas para sua concessão.

Já passou da hora de nossos legisladores atentarem aos erros grosseiros que ainda fazem parte de nossa legislação pertinente ao arresto, e voltarem-se a tendências mais modernas como os europeus, que tende para a generalização dos pressupostos de admissibilidade da tutela cautelar, fazendo-as apenas dependentes da demonstração de seus dois requisitos clássicos, o “fumus boni iuris” e o “perículum in mora”, onde a proteção cautelar é tão ampla que cobri não apenas os créditos representados por documentos, mas também os não documentados, os créditos ilíquidos, condicionais e a termo, desde que seus respectivos titulares ofereçam ao julgador da demanda cautelar, suficiente verossimilhança da real existência de seu direito.

É interessante ressaltar o que menciona Ovídio Baptista, quanto a este atraso em nossa legislação “o nosso código hoje detém o incômodo privilégio de ser o único no mundo que conserva a exigência da liquidez e certeza como pressuposto para a concessão do arresto”.

Fica claro que nosso direito tem um caráter muito mais rígido, condicionando a concessão do arresto à prova literal de dívida líquida e certa. Devendo ficar afastada, em princípio, o cabimento desta medida cautelar em casos de dívidas incertas e ilíquidas como as condicionais e as que ainda dependem de apuração em juízo.

Resta, saber como se tratará estas hipóteses face à inocultável antinomia entre a promessa de tutela cautelar genérica feita pelo art. 798 e o preceito limitador inserido no art. 814, ambos do Código de Processo Civil vigente. Surge então um interesse tutelável juridicamente, que não encontra guarita no âmbito do arresto, que por sua vez é uma medida cautelar específica.

Há apenas duas maneiras de resolver este impasse, ou ficam sem proteção cautelar os créditos condicionais e ilíquidos, ofendendo o art. 798 do CPC, ou concede-se o arresto, confrontando o disposto no art. 814 do mesmo diploma legal.

Humberto Theodoro Júnior, seguido por Galeno Lacerda e outros doutrinadores, trazem como solução para este problema, que aquele credor condicional poderá recorrer a uma tutela cautelar inominada, caso haja risco à preservação de seu direito eventual, usando assim de um meio hábil de prevenção dentro dos limites do poder geral de cautela contido nos arts. 798 e 799 do CPC.

No caso das obrigações condicionais, este mesmo doutrinador esclarece que, se for verificada para os efeitos jurídicos a condição cujo implemento for maliciosamente fraudulento, justificada esta conduta, a obrigação tornar-se-á atual e certa e se for líquida autorizará o manejo do arresto.

Quanto às obrigações a termo, é perfeitamente possível o cabimento do arresto, visto que a exigência para concessão do arresto é a prova de certeza e liquidez e não de sua exigibilidade, esta é condição para a execução e não para o arresto.

Porém há doutrinadores que discordam desta medida cautelar inominada, para solução deste problema quanto aos créditos condicionais ou ilíquidos, como por exemplo Ovídio Baptista, o qual relata que tal medida não produziria resultados satisfatórios, pois esta redundaria num arresto disfarçado ou seria incapaz de dar proteção adequada ao crédito por indenização. Devendo resolver-se a questão pela concessão do arresto, mesmo que o crédito seja eventual ou ilíquido, afrontando o disposto no art. 814 do CPC. Contudo, a natureza da pretensão cautelar, a qual se demonstra nitidamente constitucional, estaria a indicar que esta limitação arbitrária imposta ao arresto, correria o risco de ser acusada de inconstitucional, tendo a outorga da proteção cautelar genérica apenas condicionada ao “fumus boni iuris”.

Ainda este doutrinador, diz que quanto aos créditos ilíquidos é possível superar este entrave promovendo-se uma liquidação provisória, como medida preliminar para a decretação do arresto.

Tendo uma visão ampla deste impasse criado por nossa legislação, neste rigorismo desapropriado frente ao direito moderno, nos posicionamos com a maioria dos doutrinadores que entendem ser possível a concessão do arresto mesmo que não estejam presentes este pressuposto da prova literal da dívida líquida e certa, afim de prestar a tutela pretendida a quem tem um direito mesmo que aparente.

Se fôssemos nos atentar rigorosamente ao que diz a letra do código, o arresto seria uma letra morta em nossa legislação. Podendo portanto haver a concessão da medida preventiva mesmo que denominada de outra forma, entendemos que o que menos importa é o nome da medida, importando sim, que a tutela pretendida foi atendida e que o papel da justiça fora feito.

Como pudemos observar a doutrina mais moderna já tem aceitado a concessão do arresto sem esta exigência, tendo em vista que o que se pretende é que haja efetividade na tutela pretendida.

Contudo há um impasse em nossos tribunais, pois não houve ainda uma mudança na letra da lei, sendo que a jurisprudência tem acompanhado o que está expresso em nossa legislação, gerando portanto este descompasse, que entendemos só será resolvido quando nossos legisladores atentarem-se a esta problemática e voltarem-se a realidade das lides existentes atualmente mudando assim a letra da lei, fazendo com que haja realmente maior efetividade para a tutela que pretende o autor.

No entanto podemos ver uma luz no fim do túnel, pois contra esse nominalismo absurdo em matéria cautelar, já se manifestou o Supremo Tribunal Federal, em acórdão proferido por Bilac Pinto; e ainda pelo Ministro do Supremo Tribunal de Justiça, Sálvio de Figueiredo Teixeira,em acórdão publicado no DJ em 21/09/1998, em que deixa claro que “ para concessão do arresto basta somente o risco de dano e o perigo da demora.” (STJ. REsp. 123659/PR, DJ 21/09/1998)

Portanto não nos resta dúvida, que também caberá medida cautelar de direitos ilíquidos, antes da sentença condenatória, quando presentes os requisitos da ação de segurança, pois como já repetimos por diversas vezes o nome da medida é o que menos importa, importando sim que a tutela pretendida pelo autor seja eficaz e tenha plena aplicabilidade ao caso concreto.


Sequestro

No Processo Civil, sequestro é medida cautelar que tem por finalidade a constrição de determinados bens sobre os quais recai o pretenso direito do requerente de modo a evitar riscos de dano ou rixa. Assim, cabe o sequestro quando o requerente, na ação principal, pretende que seja reconhecido um direito sobre os bens constritos ou quando haja uma extrapolação na litigiosidade da demanda (rixa), que seja necessário preservar o direito da parte por meio da apreensão do bem. As hipóteses para decretação do sequestro estão elencadas no artigo 822, do Código de Processo Civil.
No Processo Penal, por seu turno, o sequestro é medida assecuratória que recai sobre os imóveis adquiridos pelo indiciado com os proventos da infração, ainda que já tenham sido transferidos a terceiro.
No Direito Penal, por fim, sequestro é um crime que resta configurado quando o agente priva alguém de sua liberdade. Tal delito é apenado com pena de reclusão, de um a três anos. Note-se que a pena é de "reclusão, de dois a cinco anos: I – se a vítima é ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro do agente ou maior de 60 (sessenta) anos; II - se o crime é praticado mediante internação da vítima em casa de saúde ou hospital; III - se a privação da liberdade dura mais de quinze dias; IV – se o crime é praticado contra menor de 18 (dezoito) anos; V – se o crime é praticado com fins libidinosos" - artigo 148, § 1º do Código Penal.

Fundamentação:
Arts. 62, II e 100, § 6º da CF
Art. 536 do CC
Arts. 148 e 159 do CP
Arts. 173, II, 731, 822 a 825, 879, I e 1.046 do CPC
Arts. 125 a 133 do CPP
Arts. 103, 137 e 154, § 5º da Lei 11.101/05
Art. 1º, IV da Lei 8.072/90
Art. 60, § 4º da Lei 11.343/06

CAUÇÃO

Significa prevenção, ou seja, busca estabelecer uma garantia. Caução e garantia são sinônimos. No código de processo civil, em vários pontos é utilizado o termo “caução’ além de outros diplomas jurídicos, como na lei de locação e no código civil. Segundo a maioria da doutrina, nos artigos 826 e seguintes, não possui natureza cautelar, pois eles falam que essa caução não tem como escopo garantir a efetividade de outro processo mas sim, proteger, diretamente, direito substancial (direito material).
Marilone, porém, afirma que quando visa garantir o rápido ressarcimento de eventual dano futuro, sempre terá natureza cautelar.
*OBS.: A medida cautelar caução não necessita de ajuizamento de ação principal no prazo de 30 dias pois possui natureza satisfativa, ainda que traga limitação ao patrimônio da parte.
CLASSIFICAÇÃO
a) Legal: aquela que decorre de imposição legal, como no artigo 1280, do Código Civil (caução em razão a dano eminente ou dano edifico à propriedade vizinha0.
b) Negocial: aquela garantia que decorre de um negócio jurídico, como a garantia em um contrato de locação (fiador).
c) Processual: segunda a maioria da doutrina, essa sim, possui natureza cautelar pis busca dar efetividade de outro processo ou garantir a indenização da parte. São como exemplos, os artigos 804 do CPC (garantia da medida cautelar) e o artigo 805/819 (substituição da medida cautelar por uma garantia).
*OBS.: A caução processual é ato de processo já existente, não se fazendo necessária a instauração de nova ação.
A caução poderá ser real, ou seja, quando recair sobre bens móveis ou imóveis (hipoteca, penhor – garantia que recai sobre bem móvel, dinheiro, etc.) e a garantia fidejussória, também chamada de pessoal, ou seja, aquela que recai sobre um terceiro (fiador, avalista, nota promissória assinada por terceiro, etc.).
Em uma ação de caução temos o caucionante, que é aquele que empresta a caução, e ainda o beneficiário da garantia, o caucionado.
Não é toda caução que exige restauração de ação autônoma (artigo 826 e seguintes). Como o caso das cauções legais que quase sempre exige a instauração de ação autônoma.
A ação de caução pode ser proposta pelo caucionante (caução espontânea) ou pelo caucionado que é a caução provocada/forçada, disposto no artigo 830, e ainda, poderá ser ofertada por terceiro em benefício de uma das partes (artigo 828).
PROCEDIMENTO DA CAUÇÃO ESPONTÂNEA
É uma ação autônoma, com requisitos, conforme artigo 828. Deve constar:
I – o valor a ser caucionado;
II – a forma da garantia (como ela vai ser prestada);
III – estimativa dos bens (somente em caução real);
IV – a prova de insuficiência da garantia para cobrir eventual dano.
Constando os requisitos e recebido pelo juiz, o segundo passo para uma ação de caução é a citação do caucionado para responder a ação com cinco dias (artigo 831). Após esta citação, bem sucedida, temos três possibilidades:
1ª: o caucionado não contesta. O juiz entende aceita a garantia e prolata a sentença imediatamente (artigo 832, I);
2ª: o caucionado aceita a garantia ofertada. Neste caso, o juiz homologa a aceitação por meio de sentença (artigo 832, II).
*OBS.: não existe recurso por falta de interesse.
3ª: O caucionado contesta, não aceitando a caução proposta, seja em razão do valor ou da forma seja pelo valor (valor insuficiente) ou pela forma de como foi prestada. Neste caso, existirá duas situações:
a) se o processo estiver instruído, o juiz decide o pedido prolatando a sentença. Caso haja necessidade de novas provas, o juiz determina a realização de audiência de Instrução e Julgamento, em caso de provas orais (artigo 833) ou a realização de perícia judicial.
b) na sentença, o juiz abre prazo para que a garantia seja prestada. A lei não determina prazo (se deve ser prestada em 5, 10, 15 dias): fica à critério do juiz. Caso o caucionante não preste a garantia, o juiz, no despacho, irá declarar que a garantia não foi prestada (artigo 839, § único), isso porque quem tomou a iniciativa de oferecer a garantia foi o caucionante.

BUSCA E APREENSÃO

A busca e apreensão ocorre em 5 espécies:
BUSCA E APREENSÃO DE NATUREZA EXECUTIVA DO ARTIGO 625
Tem, por objeto, garantir a entrega de coisa certa. Neste caso já existe uma execução para entrega de coisa certa, o juiz já determinou que esta coisa fosse entrega o que ainda não ocorreu. Não tem natureza cautelar mas sim, executiva. O exequente, diante inércia do executado, por meio de uma simples interlocutória, requer a busca e apreensão da coisa.
BUSCA E APREENSÃO DO DECRETO LEI 911/99
É busca e apreensão que instituições financeiras utilizam para buscar e apreender veículos financiados (contratos de alienação fiduciária). tem natureza satisfativa.
BUSCA APREENSÃO PARA APREENDER AUTOS QUE ESTÃO FORA DO PRAZO LEGAL
O próprio escrivão quem determina esta apreensão. Geralmente é de ofício, ou seja, não precisa que a parte peça. Tem natureza satisfativa, pois a função é simplesmente recolher os autos e devolver ao cartório.
BUSCA E APREENSÃO DE NATUREZA SATISFATIVA QUANDO NÃO HÁ CONTROVÉRSIA SOBRE O MATERIAL
Existe decisão com trânsito em julgado. Ainda que utilize o procedimento cautelar, ele não tem natureza cautelar, mas satisfativa, pois neste caso o direito material já foi decidido na ação principal, já houve a decisão judicial, transitada em julgado.
BUSCA E APREENSÃO DE NATUREZA CAUTELAR
Visa garantir a efetividade de outro processo. No caso de guarda provisória.
OBS.: a busca e apreensão de natureza satisfativa, quando não há controvérsia sobre o material, e a busca e apreensão de natureza cautelar se utilizam de procedimento cautelar dos artigos 839 a 843. O Alexandre Freitas Câmara entende que a busca e apreensão de natureza satisfativa deve ser utilizado com o procedimento ordinário, a fim de trazer maior chance de defesa ao réu (respeito ao contraditório).
PRESSUPOSTOS DA BUSCA E APREENSÃO CAUTELAR
A parte deve demonstrar a fumaça do bom direito e do perigo da demora. É subsidiária ao arresto e sequestro. Sendo assim, não cabendo arresto ou sequestro, caberá a medida de Busca e Apreensão.
PROCEDIMENTOS
A petição inicial deve conter:
► Razões para que a medida cautelar seja deferida (a parte tem de demonstrar a necessidade desta medida extrema do nosso Código de Processo Civil) (art. 840);
► Local onde se encontra a coisa a pessoa (art. 840).
► Descrição detalhada da coisa ou pessoa (art. 841).
Verificado estes requisitos na inicial, poderá o juiz, decretar, liminarmente, a busca e apreensão ou realizar audiência de justificação prévia em segredo de justiça (artigo 841, caput). Após, expede-se mandado de busca e apreensão com os requisitos do artigo 841. O mandado de busca e apreensão deverá ser cumprido por 02 (dois) oficiais de justiça, obrigatoriamente, para garantir maior segurança jurídica, resguardando os direitos fundamentais do réu. Em caso de resistência do requerido ou de terceiro para entregar o bem/pessoa, a própria lei autoriza os oficiais de justiça a invadir o imóvel, seja arrombando portas ou outros meios. É uma medida extrema. havendo este arrombamento, faz-se necessário a presença de duas testemunhas, conforme artigo 842, § 2º. Se não tiver essas duas testemunhas, ou ausente um dos dois oficiais, será caso de nulidade absoluta da medida.
Os oficiais de justiça e as testemunhas devem lavrar auto circunstanciado de ocorrência.


EXIBIÇÃO

É uma das mais utilizadas no dia-a-dia forense. É uma medida judicial que visa obrigar o requerido a apresentar judicialmente coisa (móvel, imóvel – vistoria marcada previamente – ou semoventes) ou documentos. Apesar de na lei não constar de exibição de coisa imóvel (art. 844/845), é unânime na doutrina essa apresentação, como a lei do inquilinato que permite ao locador que faça vistoria do imóvel sem razão aparente. Caso o locatário não permita essa vistoria, o locador pode requerer através da ação de exibição. É a mesma situação do arresto/sequestro, que elenca também algumas situações que são meramente exemplificativas. A exibição também, ou seja, o artigo 844 é meramente exemplificativo.
OBS.: Ela (exibição) não retira a propriedade ou a posse de quem está possibilitando a exibição (réu).
Não é uma medida restritiva de direitos. Desta forma, não se aplica o prazo de 30 dias para intentar com a ação principal. A exibição, como medida cautelar, causa prevenção do juízo, pois os autos permanecem em cartório. Na prática, geralmente, a parte entra com a ação principal no mesmo juízo que acolheu a apresentação, apesar de alguns doutrinadores ficarem inertes sobre o assunto, juntamente com a lei.
Existem algumas classificações para a ação de exibição, ou seja, pode ser:
I – Autônoma (art. 844/845): entra com ação de exibição de coisa/documentos.
II – Incidente processual (art. 355/363): pode ser requerida na petição inicial da ação de conhecimento ou por meio de interlocutória, durante o trâmite, do processo de conhecimento.
Ela pode ter natureza cautelar ou natureza satisfativa. Se cautelar, ocorrerá quando for preparatória de outra ação ou quando se prestar para produzir provas, para ser usada em outro processo. Não confundir com a produção antecipada de provas. Aqui, será mera apresentação da prova. Ela (exibição) satisfaz diretamente o direito substancial/material, tendo aqui a natureza satisfativa, como o que ocorre no artigo 1021.
De acordo com o artigo 844, II, o autor poderá entrar com a ação contra a pessoa que tem relação jurídica direta, como o credor e devedor, e contra terceiros que detenha documento de interesse jurídico da parte, como a ação contra o testamenteiro (pessoa que possui, em mãos, o testamento).
Os requisitos da petição inicial estão no artigo 356, ou seja:
1) Descrição da coisa: a parte tem de individualizar o que é a coisa ou documento que pretende que seja exibido;
2) Finalidade da exibição: deve falar qual a finalidade da exibição;
3) Fatos e circunstâncias que indiquem que a coisa ou documento se encontre em poder do requerido.
O demandado, nesta ação, é citado para apresentar a resposta em 05 dias. Poderá:
1) o requerido exibir a coisa ou documento. Neste caso, há concordância do pedido e o juiz prolata sentença de mérito;
2) o réu responder:
a) que não se encontra na posse da coisa ou documento;
b) que não tem o dever de exibir (que não há relação jurídica);
c) alguma situação encontrada no artigo 363 (como sigilo profissional).
Julgado procedente o pedido, o juiz determinará a apresentação em 5 dias. Caso o demandado não apresente, poderá determinar a busca e apreensão da coisa ou documento: se estiver na decisão a autorização da busca e apreensão, poderá ocorrer de ofício. Se não contiver, a parte deverá pedir. Poderá, ainda, configurar crime de desobediência, podendo, a parte, ser presa. O STJ entende não ser possível a aplicação de multas (súmula 377) no caso de não apresentação da coisa ou documento: “Na ação de exibição não cabe a aplicação de multa diária“.

PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS

É a medida cautelar típica regulada pelos artigos 846/851 do Código de Processo Civil Brasileiro. Tem por objetivo assegurar o uso de uma prova em futuro processo principal. Pode ser ajuizada em caráter preparatório (antes do ajuizamento do processo principal) ou incidental (na existência do processo principal).
Quando é em caráter preparatória, entrará com ação autônoma, requerendo esta medida preparatória (na inicial). Se já existe o processo principal em trâmite, essa medida será requerida nos próprios autos do processo principal. Fungibilidade entra a tutela antecipada e tutela cautelar. Com fundamento do § 7º, artigo 273 (que acabou com a medida cautelar incidental que era apensada aos autos principais).
Tem natureza cautelar, diferentemente de outras medidas que se encontram no Livro de Medidas Cautelares que têm natureza satisfativa. A produção antecipada de provas visa garantir efetividade de outro processo, por isso é não-satisfativa. Aqui não há proteção (visa assegurar) o direito material mas sim, visa garantir o direito processual. Todas as partes do processo têm direito à esta produção, ou seja, a legitimidade é do autor, réu ou terceiros interessados. Devem ser citadas todas as pessoas que participarão do processo principal.
As Hipóteses de cabimento são:
I – Inquirição de testemunhas;
II – Interrogatório das partes;
III – Exame pericial.
a) A prova oral (art. 847) será inquirida
I – Em caso de ausência da parte ou testemunha;
II – Em caso de Perigo de morte por moléstia grave ou idade bastante avançada.
Neste caso, deverá sempre ser analisado o perigo de vida da pessoa. Esses exemplos são meramente exemplificativos. Havendo a fumaça do bom direito e o perigo da demora, será deferida a antecipação da prova. Cabível, ainda, aos casos de testemunhas juradas de morte.
b) A prova pericial (art. 848) será deferida sempre que houver risco de perecimento do objeto da prova.
Estudaremos o procedimento preparatório pois o incidental é feito pela inicial. Na petição do preparatório deve constar:
I – Fumaça do bom direito, indicando qual a pretenção principal – pedido;
II – Informar a importância da prova na fundamentação do pedido princiapal, ou seja, o por quê que ela deve ser antecipada;
III – Perigo da demora, ou seja, o risco eminente da perda da prova, seja em prova oral ou testemunha.
Em caso de prova pericial, deve-se indicar, já na inicial, o assistente técnico e formular questões. Já em provas orais, indicar para apresentar as testemunhas e suas qualificações.
Os requeridos são citados para apresentar defesa em 05 dias, ou seja, a ausência da fumaça do bom direito ou do perigo da demora. Para as provas periciais, indicar assistente técnico e formular questões para o possível usa na sua defesa.
Após a coleta da prova o juiz termina o processo por meio de sentença homologatório. Ele simplesmente atestará que a prova foi coletada. Os autos permanecerão em cartório e a parte interessada irá requerer a expedição de certidão narrativa da prova.
Sendo assim, notamos que a medida cautelar de produção de provas tem natureza conservativa, ou seja, não restringe direitos de terceiros. Neste caso, não se aplica o prazo de 30 dias do artigo 806. A medida antecipada de provas não gera prevenção do Juízo, conforme súmula 263 do extinto Tribunal Federal Regional. Contudo o tema é controverso, havendo julgados em contrário.
O juiz da ação principal será o competente para valorar ou não a prova produzida e não o juiz que coleta a prova.

Alimentos Provisionais

Os Alimentos provisionais podem ser deferidos em caráter provisório pelo juiz, antes ou durante as demandas de anulação de casamento, separação, divórcio ou pensão alimentícia.
Sua concessão em favor de cônjuge, companheiro, ou filhos, tem como objetivo possibilitar a continuidade da demanda sem que haja substancial dependência de uma parte em relação a outra. É óbvio que, se assim não fosse, poderia ocorrer um natural desânimo do alimentando durante a tramitação do processo, facilitando um acordo fora da realidade e sem embasamento no direito.
Código de Processo Civil
Art. 852. É lícito pedir alimentos provisionais:
I - nas ações de desquite e de anulação de casamento, desde que estejam separados os cônjuges;
II - nas ações de alimentos, desde o despacho da petição inicial;
III - nos demais casos expressos em lei.
Parágrafo único. No caso previsto no nº I deste artigo, a prestação alimentícia devida ao requerente abrange, além do que necessitar para sustento, habitação e vestuário, as despesas para custear a demanda.
Art. 853. Ainda que a causa principal penda de julgamento no tribunal. processar-se-á no primeiro grau de jurisdição o pedido de alimentos provisionais.
Deve ser levado em conta que para que o pedido de Alimentos Provisionais possa prosperar é imperioso que o requerente demonstre claramente ao Juiz, de preferência com documentos, a possibilidade do alimentante em prestá-los e a sua necessidade de recebê-los.
Não se deve confundir o direito de pedir alimentos provisionais, pela via Medida Cautelar e o pedido de Alimentos Provisórios, diretamente, como pedido liminar, na ação de alimentos.
Embora com o mesmo objetivo e fundamento jurídico são situações processuais distintas. Quando pela via da Medida Cautelar, se pede alimentos provisionais sob o argumento de que, em trinta dias, será proposta a Ação de Separação, na hipótese de não ser ajuizada a ação neste prazo, os alimentos provisionais perderão sua eficácia, pois, como visto, as medidas cautelares carecem das demandas principais.
Os alimentos provisórios, deferidos como liminar em ação de alimentos, não podem ser revogados, porque são da essência da demanda, mas poderão ser modificados.
Já os alimentos provisionais, originários de Medidas Cautelares preparatórias ou incidentais, poderão ser modificados e até mesmo revogados a qualquer momento, além de estarem sujeitos à caducidade se não for proposta a ação principal no prazo de trinta dias.
Código de Processo Civil
Art. 854. Na petição inicial, exporá o requerente as suas necessidades e as possibilidades do alimentante.
Parágrafo único. 0 requerente poderá pedir que o juiz, ao despachar a petição inicial e sem audiência do requerido, lhe arbitre desde logo uma mensalidade para mantença.

Do Arrolamento de Bens

É medida acautelatória que consiste na documentação ou registro da existência ou estado de bens, sempre que houver fundado receio de extravio ou de dissipação, com o depósito em mãos de pessoa de confiança do juízo. É normatizado nos artigos 855 a 860, Seção VIII, Capítulo II, Título Único, Livro III, do Código de Processo Civil
Pressupostos ou Requisitos
Os artigos 855 e 856, do CPC, prevêem os requisitos da medida cautelar de arrolamento de bens, além dos requisitos gerais peculiares às medidas cautelares, quais sejam: o” periculum in mora” e o “fumus boni júris”.
Haverá o “periculum in mora” quando houver fundado receio de extravio ou de dissipação dos bens (art. 855, do CPC). Devem estar presentes fatos positivos, concretos, que venham a representar ameaça atual, ou em potencial, ao que alega o direito, ou seja, ao requerente interessado. Por exemplo, a ocultação dos bens que devam vir a satisfazer o direito pretendido. Mas não apenas a ocultação, Também o desperdício, a deterioração, a alteração, o desaparecimento, a destruição.
O “fumus boni júris” estará presente quando o requerente demonstrar o seu interesse na conservação dos bens, não importando se o interesse está acobertado por sentença transitada em julgado, ou se ainda passível de ser declarado o direito. O que importa é a afirmação do requerente de que tem ou pode vir a ter o direito aos bens, cabendo ao magistrado o exame da possibilidade de sua ocorrência.
O parágrafo segundo do artigo 856, do CPC, estabelece regramento quanto ao direito do credor, devendo esse demonstrar o seu direito à medida cautelar quando encontrar dificuldade ou estiver impossibilitado de conhecer aos bens individualmente considerados e desde que evidencie fatos relacionados a provável existência de seu crédito.
Cabimento
É cabível sempre que o requerente sustentar que tem direito sobre os bens, destinando-se a preservá-los, uma vez que sobre eles incide o interesse da parte.
A medida é cabível, portanto, quando se deseja preservar os bens de uma universalidade de fato ou jurídica, cujo conteúdo é desconhecido do requerente da providência, a fim de que não haja a frustração do cumprimento de determinada obrigação. Visa apenas conservar os direitos do requerente, com a descrição e o depósito dos bens, não pretendendo dar-lhe a posse definitiva dos bens objeto da cautela, nem tampouco atribuir-lhe a propriedade deles.

Competência
Quando preparatória, será do juiz competente para conhecer da ação principal. Em casos de urgência, é possível a apreciação por qualquer juízo, não se seguindo, nesse caso, a regra de prevenção. A competência para análise será do Tribunal e não do juiz de primeiro grau durante a tramitação de recurso interposto pela parte (aplicável no procedimento incidental).
Classificação
A medida cautelar de arrolamento de bens tanto pode ser preparatória quanto incidental. Se o arrolamento de bens for requerido como medida cautelar preparatória de ação principal, essa terá de ser ajuizada no prazo de 30 dias, conforme artigo 806, do CPC. Terá, portanto efeito constritivo. Se, entretanto, for suficiente a descrição dos bens para evitar a sua dissipação, assumindo caráter meramente documental, descritivo, não ficando sujeito ao prazo de 30 dias, uma vez que já em curso a ação principal.

Justificação

Justificação é medida cautelar constituída de uma audiência de testemunhas com a finalidade demonstrar existência de fato ou relação jurídica, pode servir como mero documento sem caráter contencioso ou como prova em processo regular.

Não se confunde com produção antecipada de prova que pode ser arrecada antecipadamente para o processo principal.

A justificação apenas atesta o que declaram as testemunha perante o juiz, não se admite defesa e nem contrariedade ou recurso, pois não há pronuncia sobre o mérito e, sim verificação com a observação das devidas formalidades legais e os autos serão entregues às partes após 48 horas da decisão, independentemente de translado.

Fonte: WWW.direitonet.com.br

quinta-feira, 30 de setembro de 2010

Resumo Dir_Civil Direito de Família

SEPARAÇÃO e DIVÓRCIO

Termos Aplicados
• sociedade conjugal – sociedade que implica direitos e deveres entre cônjuges(PATRIMONIAIS E CONJUGAIS)
• casamento – ESTABELECE COMUNHÃO PLENA DE VIDA
• separação judicial – forma de dissolução judicial somente da sociedade conjugal, extinguindo deveres como fidelidade, coabitação e comunhão de bens, mas não extingue o casamento
• divórcio – forma de dissolução judicial do casamento e da sociedade conjugal, ou seja, permite que os ex-cônjuges possam se casar novamente (diferente da separação judicial) PODE SER INTENTADO DIRETAMENTE EM CARTÓRIO O DIVÓRCIO CONSENSUAL, MEDIANTE ADVOGADO, DESDE QUE NÃO HAJA FILHOS MENORES OU INCAPAZES NEM BENS A PARTILHAR)
• separação de corpos – ação judicial de natureza cautelar que autoriza QUE um dos cônjuges afaste-se do lar conjugal, ou obriga o outro a se afastar, para resguardar a integridade física e psíquica
• separação de fato – quando os cônjuges deixam de dividir o mesmo leito, ou seja, pode haver separação de fato sob o mesmo teto


DISSOLUÇÃO da SOCIEDADE CONJUGAL (art.1571)
A sociedade conjugal( E NÃO VÍNCULO MATRIMONIAL) é dissolvida, ou seja, deixam de existir os direitos e deveres entre cônjuges, quando ocorre:
• morte de um dos cônjuges, que pode ser natural ou presumida (declarada judicialmente)
• nulidade ou anulação do casamento
• separação judicial
• divórcio

Tentativa de Conciliação
As dissoluções por via judicial (separação ou divórcio), haverá tentativa prévia de conciliação.


DISSOLUÇÃO do CASAMENTO VÁLIDO (art.1571, §1)
O casamento válido somente desfaz-se por:
• morte (natural ou presumida)
• divórcio


PARTILHA de BENS
Pode ser feita a qualquer tempo, desde a separação, podendo ser:
• adiada – quando não houver acordo entre as partes, podendo ser feita mesmo após o divorcio
• judicial – havendo acordo entre as partes, feita de acordo com o regime de bens, onde os comuns serão repartidos por meação, formando condomínio entre ambos
• desproporcional – a partilha não precisa ser necessariamente igual para ambos

OBSERVAÇÃO: os bens que não forem descritos na partilha, não poderão mais ser partilhados após o trânsito em julgado



FILHOS
Havendo filhos menores ou inválidos comuns, na separação ou divórcio deverão ser determinados:
• guarda dos filhos – a criança ou o invalido ficara com a pessoa que tiver melhores condições psicológicas, ou seja, poderá ficar com alguém que não os pais
• regime de visitas – que deve ser acordado da forma mais detalhada possível, inclusive quanto aos avós, locais, datas, horários, feriados
• alimentos – devido por ambos os pais

Guarda dos Filhos
A guarda pode ser:
• exclusiva – o filho fica somente com um dos pais, que responderá sozinho pelos atos do filho, sendo que o outro terá direito a visitas
• alternada – o filho fica determinado período com cada um dos pais(NÃO FUNCIONA BEM NO BRASIL)
• compartilhada – o filho fica morando somente com um dos pais, mas o outro participa ativamente na sua formação (P.ex. levar à escola), sendo ambos responsáveis pelos atos do filho

Regime de Visitas
• avós – pode ser acordado regime de visitas para os avós
• pais violentos – não perdem o direito de visita, mas serão acompanhados por assistentes sociais durante tais visitas

Revisional
Cabe revisão no Judiciário, por ação revisional, para se rediscutir:
• guarda dos filhos
• regime de visitas
• alimentos


NOME
Por ocasião da separação ou divórcio, o ex-cônjuge pode optar por ficar com nome de:
• casado - podendo renunciar posteriormente, por via judicial
• solteiro – onde não poderá mais voltar ao nome de casado

Cônjuge Culpado
O cônjuge culpado pela separação perde o direito ao nome de casado, exceto se tal perda:
• retirar identificação com o sobrenome dos filhos
• dificultar sua identificação. P.ex: nome famoso
• causar prejuízos P.ex: empresa com nome de casado

OBSERVAÇÃO: para manutenção do nome, deve estar expressamente requerido na inicial


SEPARAÇÃO CONSENSUAL (art.1574) pode ser intentada diretamente em cartório mediante advogado desde que não haja bens a partilhar nem filhos menores ou incapazes.
Feita quando houver mútuo consentimento, através de um procedimento especial de jurisdição voluntária onde o juiz somente homologa o acordo de vontade dos cônjuges. Tem por requisitos:
• certidão de casamento – que comprove o mínimo de 01 ano de casamento
• acordo – demonstrando o consenso das partes e a descrição dos bens comuns e particulares
• legitimidade (art.1576, § único) – ajuizada pelos cônjuges ou, quando incapazes, pelo curador, ascendente ou irmão, como substitutos processuais

Ilegitimidade Ativa
Ainda que incapaz o cônjuge, não poderão substituí-lo processualmente:
• curador – quando este for o outro cônjuge
• descendente – por falta de previsão legal

Restabelecimento da Sociedade Conjugal
O casal que se arrepender da separação e decidir voltar ao estado de casado, deverá observar:
• requerimento – feito no próprio processo de separação, restabelecendo o casamento como se nunca tivessem se separado
• direito de terceiros – não podem ser prejudicados atos como prestação de aval, fiança, ou alienação de imóvel
• regime de bens – poderá igualmente ser restabelecido se provado que não prejudicará terceiros


SEPARAÇÃO LITIGIOSA
Separação litigiosa é aquela feita sem o consentimento de um dos cônjuges, podendo ser:
• falência – onde não se discute a culpa, mas tão somente que o casal esteja separado de fato há mais de 01 ano
• sanção – onde se discute quem violou os deveres conjugais (fidelidade, coabitação, assistência mútua, respeito, sustento dos filhos). Não há requisito temporal, ou seja, pode ser pleiteado a qualquer momento, mesmo no primeiro dia de casamento
• remédio – quando um dos cônjuges tornar-se doente mental

Procedimento
Deve obedecer aos requisitos de qualquer petição inicial (art.282, CPC)
• pedido – decretação da separação
• resposta do réu – contestação ou reconvenção
• sentença – dissolve o casamento por culpa de um dos cônjuges, ou de ambos

Conversão e Restabelecimento
Durante o processo podem ocorrer:
• conversão - a separação litigiosa pode ser convertida em consensual
• restabelecimento – o casamento pode ser restabelecido(IMPORTANTE: NESTE CASO HAVERÁ AVERBAÇÃO DE SEPARAÇÃO E DE RESTABELECIMENTO NA MESMA CERTIDÃO DE CASAMENTO);
• mudança de regime – ressalvados a lei e o direito de terceiros


SEPARAÇÃO SANÇÃO
Tal separação justifica-se havendo, cumulativamente:
• violação de dever conjugal – rol exemplificativo do art.1573. P.ex: crime infamante, conduta desonrosa, adultério
• vida conjugal insustentável – demonstrar que a violação de dever conjugal tornou insustentável a vida conjugal. P.ex. restabelecimento da coabitação, demonstra que é a vida conjugal é sustentável. P.ex: buscar o Judiciário para separação demonstra que a vida é insustentável


SEPARAÇÃO REMÉDIO
Justifica-se quando um dos cônjuges tornar-se doente mental:
• durante o casamento
• de cura improvável
• que impossibilite a vida conjugal
• manifestada há mais de 02 anos
DIVÓRCIO
A dissolução do casamento só se dá pela morte, ou pelo divórcio, que pode ser:
• direto – exige-se a separação de fato por 02 anos ou mais, onde não se discute culpa
• indireto ou conversão – exige-se a prévia separação judicial por 01 ano ou mais

• consensual – quando ambos os cônjuges pedem a homologação de acordo
• litigioso – quando pedido por um dos cônjuges, seguindo o procedimento ordinário

Culpa
Mesmo na forma litigiosa, não se discute culpa em divórcio, mas tão somente deve-se provar que foi cumprido o requisito temporal de 01 ou 02 anos, ou seja, também e remédio.

OBSERVAÇÃO: por não discutir culpa, não se pode cumular o pedido de DIVÓRCIO com a discussão de culpa pela separação.

Contagem do Prazo
O prazo de 01 ano do divórcio indireto inicia do trânsito em julgado da sentença da ação de separação ou da cautelar de separação de corpos (a que transitou primeiro) OU 2 ANOS DE SEPARAÇÃO DE FATO;

Eficácia da Sentença
A sentença passará a produzir efeitos:
• entre as partes – ao tornar-se definitiva pelo transito em julgado
• “erga omnes” - após a averbação no Registro Civil, feita por mandado
• sobre imóveis – após a averbação no Registro de Imóveis


FILIAÇÃO
Conceito
Vínculo jurídico de parentesco de 1 grau em linha reta que pode ser:
• consangüíneo – biológico
• civil – por adoção

Discriminação
Com o advento da CF/88, terão os mesmos direitos e qualificações, os filhos:
• havidos durante o casamento
• havidos fora do casamento
• adotivos
NÃO HÁ MAIS DISTINÇÃO ENTRE FILHOS: FILHO É FILHO!!!!

FILIACAO PRESUMIDA (art.1597)
Os filhos havidos durante o casamento gozam da presunção “pater is est”, ou seja, presume-se que o marido (mesmo falecido) seja o pai dos filhos nascidos:
• após 180 dias, a contar do início da coabitação
• ate 300 dias, a contar da dissolução da sociedade conjugal
• por fecundação homóloga (espermatozóide e óvulo do próprio casal)
• por fecundação heteróloga (espermatozóide de terceiro), mediante autorização do marido
(NESTE CASO SERÁ PARENTESCO CIVIL)
Registro
Por tal presunção permite que o registro de nascimento seja feito em nome do marido:
• por um parente, com a certidão de casamento
• pela mãe, mesmo após a morte do marido
Embriões Excedentes
São considerados filhos havidos durante o casamento, a qualquer tempo, provenientes de embriões excedentes, ou seja, aqueles que ficam armazenados para futura reprodução assistida.

Casamento Nulo
Para efeitos de filiação, é irrelevante o fato de o casamento ser válido ou não, ou seja, são filhos havidos durante o casamento, mesmo que tal casamento seja nulo ou anulável (art.1617)


ACAO NEGATÓRIA de PATERNIDADE
Por se trata de presunção “iuris tantum” (que admite prova em contrario), poderão contestar judicialmente a paternidade atribuída:
• pai – que tem legitimidade ativa privativa
• mãe – se provar a falsidade do termo de nascimento
• filho – que poderá impugnar a paternidade



RECONHECIMENTO de FILHOS
Os filhos havidos fora do casamento não gozam da presunção “pater is est”, mas poderão ser reconhecidos:
• pelo pai ou pela mãe, conforme o caso
• de forma voluntária ou judicial
• a qualquer tempo, mesmo após o falecimento do filho (se este deixou descendentes)

Ato Jurídico
O reconhecimento de filho é um ato jurídico:
• declaratório – não cria, mas declara a existência de parentesco
• incondicional – não admite qualquer termo ou condição
• irrevogável e irretratável – entretanto pode ser anulado, havendo vício de vontade (coação, erro)

Efeitos “ex tunc”
O reconhecimento de um filho, retroage:
• à data do nascimento
• antes do nascimento, em decorrência do falecimento do pai



RECONHECIMENTO VOLUNTÁRIO
São formas voluntárias de reconhecimento de filhos:
• termo de nascimento – pai e mãe declaram a paternidade no Cartório de Registro, admitindo-se que somente um deles o faça com procuração do outro
• escritura pública – averbada no Registro Civil, mesmo se declarada em escritura de imóvel
• testamento – sendo irrevogável na parte que reconheceu o filho, entretanto pode ser anulado por inteiro se provado que o testador era incapaz de vontade
• escrito particular - com firma reconhecida E averbado judicialmente. P.ex. declaração de que pagará pensão
• termo judicial - por manifestação expressa e direta perante o juiz. P.ex: se falar em interrogatório (o peixe morre pela boca)


Posse do Estado de Filho (art.1605, II)
Na falta de documento escrito, pode-se provar testemunhalmente a posse de estado de filho, que ocorre quando tal filho é:
• conhecido pelo nome dado pelos supostos pais
• tratado como filho pelos supostos pais
• tem fama, ou seja, a comunidade o reconhece como filho

Reconhecimento Administrativo
Caso em que a mãe sozinha declara o nascimento, onde o oficial é obrigado a perguntar sobre a identidade do pai, mas a mãe não é obrigada a declarar, se ela A MULHER TEM DIREITO AO ANONIMATO
• não declarar quem É o pai, isso não retira DO FILHO o direito de investigar posteriormente
• declarar quem é o pai, será anotada sua qualificação e será remetida a ocorrência ao Judiciário, que intimará o suposto pai (em procedimento administrativo), que por sua vez poderá:
- reconhecer – onde será lavrado Termo de Reconhecimento e levado a registro
- não reconhecer – onde o MP terá legitimidade para investigar a paternidade

Registro Tardio
Se os pais não registraram o filho no prazo legal, tal registro poderá ser feito:
• pelos próprios pais – mediante pagamento de multa
• pelo próprio filho (maior de idade) - mediante ordem judicial, através da Justificação

OBSERVAÇÃO: o registro de nascimento viciado poderá ser anulado, mediante pedido de qualquer interessado (pais ou filhos do registrado)


RECONHECIMENTO JUDICIAL
Feita pela ação de investigação de paternidade, que constitui direito:
• personalíssimo
• indisponível
• imprescritível

Legitimidade Ativa
• filho do investigado - que tem direito personalíssimo
• herdeiros do filho – se este falecer durante o processo, poderá ser substituído por seus herdeiros
• netos do investigado - podem mover ação em nome de seu pai, quando o investigado for seu avô

Legitimidade Passiva
• suposto pai
• herdeiros do pai, se falecido

OBSERVAÇÃO: espólio não pode ser sujeito passivo pois somente cabe contra pessoa física

Idade do Filho
O filho poderá ser reconhecido a qualquer tempo, entretanto deve-se observar que, se for:
• antes do nascimento – será feito em face dos herdeiros, em caso de falecimento do investigado, e somente após o nascimento
• menor de idade – poderá impugnar o reconhecimento, representado pela mãe (se menor de 16 anos), assistido (se menor de 18 e maior de 16 anos) ou sozinho (quando maior)
• maior de idade - dependerá de sua anuência


MEIOS de PROVA
• documental
• testemunhal
• exame de sangue
• HLA (de antígenos)
• DNA

Recusa de Exame
O suposto pai não é obrigado a submeter-se ao exame de DNA, o que pode acarretar:
• reconhecimento de paternidade – por presunção “iuris tantum” (Sumula 301/STJ)
• negatória de paternidade – se o suposto pai provar, por qualquer meio, que o filho não poderia ser seu. P.ex: impotência à época da concepção


CAUSA de PEDIR
O fato que deve restar provado é o de que os pais mantiveram PELO MENOS UMA RELAÇÃO SEXUAL EM TORNO DE 09 meses antes do nascimento (provado testemunhalmente).

“Exceptio Pluriam Concubenatium”
(exceção do concubinato plúrimo)
Alegação usada pelo investigado de que a mulher tinha relação com vários homens atualmente afastada pelo exame de DNA. NÃO VIGORA MAIS

Alimentos
O pedido de declaração de paternidade pode ser cumulado com o pedido de alimentos, onde o alimentado receberá alimentos:
• provisórios – desde a citação, havendo prova pré-constituída de paternidade
• definitivos – por sentença (mesmo em recurso) que, se confirmada, será devida desde a citação


CONTESTACAO (art.1615)
Além do investigado, qualquer pessoa que tenha justo interesse (filhos, cônjuge, pais) poderá contestar a investigação de paternidade.


ADOÇÃO
Adoção é ato jurídico que cria parentesco civil entre adotante e adotado, sendo:
• via judicial – exige-se a participação do Poder Publico, através do Judiciário NÃO SE ADMITE ADOÇÃO POR ESCRITURA PÚBLICA NEM PARA MAIORES DE IDADE
• irrevogável – se os pais adotivos falecerem, a criança fica órfã, INDEPENDENTE DE SEUS PAIS BIOLÓGICOS AINDA ESTAREM VIVOS.

Legislação Vigente
• parte geral – artigos 1618 a 1629, do Código Civil
• formas de adoção – artigos 28, 31, 39 a 52 do ECA (Lei 8.069/90), aplicado subsidiariamente
• procedimento – artigos 165 a 170 do ECA (Lei 8.069/90), aplicado subsidiariamente

Competência
• Vara de Família – para adoção de maiores de 18 anos
• Vara da Infância e da Juventude – regra geral, para adoção de menores de 18 anos, mas cuidará da adoção do adulto se, quando criança, estava sob a guarda ou tutela do adotante

ADOTANTES
Podem adotar:
• marido e mulher - juntos ou separadamente, com o consentimento do outro
• companheiros - juntos ou separadamente, com o consentimento do outro
• pessoa sozinha - independentemente de seu estado civil E SEU SEXO

Idade Mínima
• adotante -18 anos
• adotando – qualquer idade, desde que seja 16 anos mais novo que o adotante ECA

Ordem de Preferência
Tem preferência para adotar:
1. família natural
2. brasileiro (nato ou naturalizado)
3. estrangeiro não residente no País

OBSERVAÇÃO: o estrangeiro residente no Brasil pode adotar, como se brasileiro fosse

Adoção por Estrangeiros
O estrangeiro não residente no Brasil, deve atender os seguintes requisitos:
• pessoalidade – como em qualquer adoção, não pode ser feita por procuração
• prova documental – de sua identidade, residência, trabalho, etc.
• prova de capacidade – material e psíquica, através de documento oficial
• legislação de seu País – que esteja em vigor, comprovando que não poderá revogar a adoção


VEDAÇÃO
Não poderão ser adotantes:
• ascendestes do adotando
• irmãos do adotando

Tutor ou Curador
Deve prestar contas da administração dos bens do tutelado ou curatelado perante o juiz, para que possa adotar o mesmo


CONSENTIMENTO
Para que se efetive a adoção, exige-se a anuência:
• dos pais biológicos – quando os adotandos forem menores de 18 anos, caso em que os pais abrirão mão do poder familiar
• do adotando – quando este for maior de 12 anos
• do cônjuge sobrevivente – quando o novo cônjuge adotar o enteado

OBSERVAÇÃO: os pais biológicos que concordarem com a adoção, poderão desistir a qualquer momento, antes do trânsito em julgado. Depois, torna-se irrevogável.

Dispensa
Não se exige o consentimento dos pais, quando se tratar de:
• pais desconhecidos
• pais destituídos do poder familiar em processo judicial
• criança órfã, colocada em orfanato há mais de 01 ano
OBSERVAÇÃO: pode-se cumular pedido de adoção com destituição do poder familiar


ESTÁGIO de CONVIVÊNCIA
Período que a criança fica provisoriamente sob a guarda de quem vai adotar, sendo dispensável quando o adotando for:
• recém-nascido que nunca viveu em família
• criança que já estava sob a guarda de fato do adotante

OBSERVAÇÃO: a separação do casal durante o estágio não impede que ocorra a adoção, desde que ambos continuem querendo a adoção, e acordarem quanto a guarda, visita e alimentos.

Guarda de Fato
Tem guarda de fato a pessoa que fica com a criança sem a tutela do Poder Público, podendo regularizar tal situação ao requerer “termo de guarda” na Vara da Infância e da Juventude.


REGISTRO CIVIL
Deferida a adoção, lavra-se novo registro de nascimento, como se nascido fosse na nova família
• registro original de nascimento - fica arquivado em segredo de justiça, somente podendo voltar a ser exibido havendo justo motivo. P.ex: impedimento matrimonial, cura de doença hereditária
• nome – o adotado ficara com o sobrenome dos adotantes e, se ainda for menor, pode-se mudar seu pré-nome DESDE QUE A CRIANÇA NÃO SE IDENTIFIQUE PELO NOME- DEVE-SE RESPEITAR SUA INDIVIDUALIDADE.
• anotação de adoção – no novo registro, não poderá constar que houve adoção

Vínculo Familiar
A adoção faz romper o vínculo familiar do adotado com sua família original, exceto em caso de:
• impedimento matrimonial – para evitar que ex-irmãos casem-se entre si
• adoção de enteado – quando, pelo falecimento do pai ou mãe biológicos, o novo cônjuge do pai ou da mãe sobrevivente adotar o enteado


ALIMENTOS
FONTES
Hipóteses que tornam alguém obrigado a prestar alimentos:
• voluntários – por ato de vontade “inter vivos” (contrato) ou “causa mortis” (testamento com legado de alimentos)
• indenizatórios – por ato ilícito, como causar a morte ou lesão corporal. P.ex: atropelamento
• legais – imposta por lei (principal fonte), é a que se aplica ao Direito de Família

Competência
O foro competente para cobrança de alimentos é o do domicilio do alimentando (art.100, II, CPC).

Prescrição (art.206, §2, CC)
Prescreve em 02 anos o direito de cobrar alimentos, observando-se que tal prescrição não corre contra os absolutamente incapazes (menores de 16 anos).


FORMAS de COERÇÃO
• prisão – pela falta de pagamento dos alimentos do Direito de Família (art.5, LXVII, CF)
• penhora de bens – pela falta de pagamento dos alimentos voluntários e indenizatórios
Execução de Alimentos (artigos 732 a 735, CPC)
Na ação de alimentos, poderão ser cobrados os alimentos relativos aos:
• 03 meses anteriores e os seguintes a ação, sob pena de prisão
• 21 meses anteriores aos acima descritos, sob pena de penhora


ALIMENTOS LEGAIS
Os alimentos em Direito de Família podem ser:
• naturais – o mínimo necessário para a subsistência da pessoa (art.1694, parágrafo 2, CC)
• civis – o necessário para manter o mesmo padrão de vida da família (art.1694, CC) NÃO SÓ ISSO: PROVA-SE A IMPOSSIBILIDADE DO PP SUSTENTO AO FAZER 18 ANOS, OS RESPONSÁVEIS DEVEM CONTINUAR CONTRIBUINDO A TÍTULO DE PENSÃO ALIMENTÍCIA;
• provisionais – fixados em ação cautelar de alimentos provisionais (art.852 a 854, CPC), para garantir a sobrevivência do alimentando durante o processo, e custear a demanda
• provisórios – devidos a partir da citação em ação pelo rito especial da Lei de Alimentos (Lei 5.478/68), havendo prova pré-constituída do direito a alimentos
• definitivos – fixados por sentença em ação de alimentos, separação, anulação de casamento

Alimentandos Naturais
Tem direito aos alimentos naturais:
• parente idoso
• parente ocioso por FALTA DE OPÇÃO, DESEMPREGO GRAVE;
• ex-cônjuge culpado pela separação

OBSERVAÇÃO: o ex-cônjuge que se casar novamente ou estabelecer união estável, perde o direito a alimentos

Funeral (art.872, CC)
Quem alimenta tem o dever de pagar o funeral do alimentando.


DEVEDORES e CREDORES BINÔMIO: NECESSIDADE E POSSIBILIDADE
Os que têm o direito a alimentos, e a obrigação de alimentar, são os mesmos, conforme a necessidade de quem precisa, e a disponibilidade de quem deve. Há obrigação alimentar entre:
• cônjuges
• companheiros
• pais (idosos, carentes ou enfermos) e filhos menores (art.229, CF)
• parentes, seguindo a ordem preferencial

Ordem Preferencial (art.1696 e seguintes,CC)
Os parentes são devedores de alimentos, na seguinte ordem preferencial:
1. pais e filhos, reciprocamente
2. ascendentes, iniciando-se pelos mais próximos (avos)
3. descendentes, iniciando-se pelos mais próximos (netos)
4. irmãos

OBSERVAÇÃO: não há obrigação alimentícia entre parentes por afinidade.
P.ex: sogra, enteado, padrasto, cunhados

Distinção
Obedecida a ordem preferencial, não se pode escolher contra quem se quer cobrar alimentos. Dentro da mesma categoria, cobra-se de todos.
P.ex: havendo 08 bisavós, deve-se cobrar de todos
Possibilidade (art.1698, CC)
Havendo mais de um alimentante, todos deverão pagar conforme suas possibilidades, ou seja, paga mais quem tem mais.


PARENTESCO

Tipos
• consangüíneo ou natural – proveniente dos laços sanguíneos, ou seja, é de natureza biológica
• por afinidade – une os parentes de um cônjuge ao outro cônjuge
• civil – proveniente da adoção


PARENTESCO CONSANGÜÍNEO
A contagem de grau de parentesco, define se há parentesco entre pessoas, em linha:
• reta – não há limite de gerações entre pessoas que sejam ascendentes e descendentes entre si, ou seja, sempre haverá parentesco entre pais e filhos, avós e netos, bisavós e bisnetos, etc
• colateral – o parentesco só subsiste até o 4 grau entre pessoas que possuam um ancestral em comum, mas que não sejam parentes em linha reta

Grau de Parentesco
Para descobrir-se o grau de parentesco (colateral) entre duas pessoas:
1. descobrir qual o ancestral comum a ambos (pais, avós, bisavós, etc)
2. contar 01 grau para cada geração, a partir de um deles até o ancestral em comum
3. contar mais 01 grau para cada geração, a partir do ancestral até o outro indivíduo
P.ex. primos são parentes de 4 grau pois seu avô é o ancestral comum. Partindo de um dos primos, são 02 gerações até o avô, e mais 02 gerações deste até o outro primo.


CASAMENTO:
1. Casamento Nulo: Nulidade absoluta, infração de impedimento ou enfermidade mental;
2. Casamento anulável: nulidade relativa, infração de causa de anulabilidade
3. Casamento Irregular: Infração de causa suspensiva;
4. Casamento putativo: nulo ou anulável que tenha sido contraído de boa-fé;
5. Casamento civil comum: celebrado perante juiz de casamento
6. Casamento consular: nubentes estrangeiros de mesma nacionalidade, autoridade diplomática ou consular pode celebrar casamento;
7. Casamento religioso com efeitos civis: ministro religioso+habilitação perante autoridade civil antes ou depois do casamento, inscrevendo o casamento no Cartório de Registro Civil;
8. Casamento nuncupativo: celebrado pelos pps nubentes com 6 testemunhas, qdo um dos noivos esta em iminente risco de morte

segunda-feira, 16 de agosto de 2010

Custo da Folha de Pagamentos

As despesas de contratação no Brasil ultrapassam a casa dos 100% (ver a seguir os dados de cada tipo de despesa e a porcentagem que representa sobre o salário. Fonte: Constituição Federal e CLT):

Grupo A (contribuições sociais = 35,80%)

INSS: 20%; FGTS: 8%; acidentes de trabalho (média): 2%; salário-educação: 2,5%; Sesi/Sesc/Sest: 1,5%; Senai/Senac/Senat: 1%; Sebrae: 0,6%; Incra: 0,2%.

Grupo B (remuneração do tempo não trabalhado I = 38,23%)

Repouso semanal: 18,91%; férias: 9,45%; abono de férias: 3,64%; feriados: 4,36%; aviso prévio: 1,32%; auxílio-enfermidade: 0,55%.

Grupo C (remuneração do tempo não trabalhado II = 13,85%)

13.º Salário: 10,91%; despesa de rescisão contratual: 2,94%.

Grupo D (incidências cumulativas = 14,55%)

Incidência cumulativa grupo A/grupo B: 13,68%; incidência do FGTS sobre 13.º salário: 0,87%

Total geral = 102,43%.

sábado, 14 de agosto de 2010

Medida Cautelar para Retirar Nome do CADIN

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA .... ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....



..................................., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CGC/MF sob o nº ...., estabelecida na Cidade de ...., na Rua .... nº ...., neste ato devidamente representada por seus advogados com escritório na Rua .... nº ...., na Cidade de ...., procuração e certidão simplificada em anexo, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 82 e seguintes do Código do Consumidor (Lei nº 8.078/90) e demais disposições legais aplicáveis à espécie, para interpor a presente


MEDIDA CAUTELAR INOMINADA

contra o Banco ................, pessoa jurídica de direito privado, com sede em ...., Rua .... nº ...., pelos fatos e motivos que passa a expor:


A Requerente é uma empresa genuinamente nacional, criada no ano de ...., cujo ramo principal de negócio é a exploração industrial, com destaque para a compra e venda e exportação de couros e calçados.

A Requerente conta hoje com um quadro de funcionários de mais de .... empregados, com um faturamento mensal de R$ .... (....), ou seja, mais de R$ .... (....) ao ano.
Tem a Requerente hoje uma carteira de clientes internacionais para os quais exporta seus produtos, na base de couros e calçados; exportações essas que abrangem, na atualidade 12 (doze) países.

No plano nacional, conta a Requerente com mais de 5.000 (cinco mil) clientes garantidos na compra de seus calçados, com ênfase a calçados para fins industriais.
Atualmente a Requerente passa por uma excelente política de crescimento para conseguir a dobra de sua produção, o que fará gerar mais 300 (trezentos) empregos diretos, sem contar os indiretos, face a valorização da moeda nacional, o que irá beneficiar direta e indiretamente a mais de 500 (quinhentas) famílias.

Os documentos anexos, dão uma visão ainda que incompleta, da pujança da Requerente. (docs. ....).

Obviamente, a Requerente, no desenvolvimento de suas atividades, opera com instituições financeiras, em especial o Banco ...., que tem linhas de crédito dirigidas ao setor industrial.

Entretanto, ao entrar em contato com o Banco ...., agência ...., para realizar algumas operações,a Requerente foi surpreendida pela informação no sentido de que não poderia realizar tais operações, pois o Requerido, Banco do ...., enviara o nome da autora para o CADIN.


O QUE É CADIN?

CADIN, sigla que abrevia o Cadastro Informativo (CADIN) dos Créditos de Órgãos e Entidades Federais, foi criado pelo Decreto nº 1006, de 09 de dezembro de 1993 "tem por finalidade tornar à Administração Pública Federal e entidade por ele controladas, informações sobre créditos não quitados para com o setor público"(parágrafo 1º, art. 1º do Decreto nº 1006/93).

Quando determinada pessoa, física ou jurídica, tem seu nome enviado para o CADIN, fica impedida de operar com entidades vinculadas ao governo federal, por conseqüência o Banco ....

Em outras palavras: por um ato unilateral, o Requerida realizou a proeza de impedir operações fundamentais para o desenvolvimento da Requerente. Ato unilateral e ilegal, como se verá adiante.


A FALTA DE FUNDAMENTO PARA O REQUERIDO ENVIAR O NOME DA REQUERENTE AO CADIN

Em .... o réu promoveu execução de título extrajudicial contra a Requerente. Juntou nota promissória que teria sido "avalizada" pela Requerente. O vencimento desta nota promissória seria ..... A inércia do Requerido foi tanta que a Requerente deu-se por citada em ...., quando casualmente descobriu a existência da ação. A Requerente pretendia com urgência encerrar a pendenga, que até hoje está tramitando (docs. ....). Mais de sete anos se passaram do "vencimento" do título. Aliás a fama de inoperância do Requerido já alcança as publicações nacionais (doc. ....).

Nos embargos à execução, estão sendo discutidas as seguintes matérias:

a) prescrição;

b) a cambial seria mera garantia;

c) a emissão da promissória foi irregular;

d) a assinatura da "avalista" é apócrifa, requerendo-se perícia;

e) outros inúmeros fatos e argumentos importantíssimos.

Como se vê, a incerteza do débito é total.

Há duras penas a Requerente conseguiu via fax as informações sobre o envio de seu nome ao CADIN pelo Requerido.

Em que pese a dificuldade de leitura, no documento pode se ler (docs. ....):

DATA/HORA REGISTRO
DATA OBRIGAÇÃO
Entrada - .../.../... - ...:...h
.../...

Pode-se constatar-se, que somente agora, em ...., enviou o nome da autora ao CADIN, por um suposto débito de ...., e que está sendo veementemente contestado.

Com essa atitude irresponsável, o Requerido impede de uma grande empresa, de operar com bancos estatais.


DA ILEGALIDADE DO ATO DO REQUERIDO E O DIREITO DA REQUERENTE

Inicialmente há que se lembrar o texto constitucional:

"Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na LIVRE INICIATIVA, tem por fim assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

....

V- defesa do consumidor

Parágrafo único - É assegurado a todos o LIVRE EXERCÍCIO DE QUALQUER ATIVIDADE ECONÔMICA, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo os casos previstos em LEI."

Dessas duas passagens importantíssimas da Constituição, pode-se verificar que a LIVRE INICIATIVA é fundamental e não pode ser obstada, como também o LIVRE EXERCÍCIO DE QUALQUER ATIVIDADE ECONÔMICA.

Não se pode admitir, que, por via indireta, restrição ao crédito, tão necessário e mesmo escasso, uma empresa com quase mil empregados (e que no seu plano de expansão vai ultrapassar esta marca) fique paralisada, por um ato unilateral e ilegal de ter seu nome enviado para um cadastro criado por DECRETO.

É a própria Constituição que, quando exige a autorização de órgãos públicos, o diz que deve ser de acordo com a LEI, e não por um simples DECRETO.
Também, o mesmo texto faz menção, como fundamento constitucional a Defesa do Consumidor.

E, o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), tem diversos dispositivos que não só VEDAM a atitude unilateral e ilegal do Requerido, como também até PUNEM:

"Art. 42 - Na cobrança de débitos o consumidor inadimplente não será exposto ao ridículo, NEM SERÁ SUBMETIDO A QUALQUER TIPO DE CONSTRANGIMENTO ou ameaça."

A atitude do Requerido está sendo severamente constrangedora para a Requerente, que não pode operar com bancos oficiais, a menos que se sujeite a pagar um "débito"que não tem, conforme está amplamente contestado.

"Art. 43 -
Parágrafo 5º - Consumada a PRESCRIÇÃO relativa à cobrança de débitos do consumidor, não serão fornecidas, pelos respectivos Sistemas de Proteção ao Crédito quaisquer informações que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crédito junto aos fornecedores."

Ora, se a própria prescrição está sendo amplamente discutida nos embargos à execução (docs. ....) como pode, estar a Requerente impedida de operar? É efetivamente um abuso por parte do Requerido.

O Código do Consumidor, trata desta matéria de forma tão rigorosa, que o art. 71 caracteriza como Crime:

"Utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação, CONSTRANGIMENTO físico ou moral, afirmações falsas, incorretas ou enganosas OU DE QUALQUER OUTRO PROCEDIMENTO que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridículo, ou INTERFIRA COM O SEU TRABALHO, descanso ou lazer."


O PROCEDIMENTO PREVISTO NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

O Código de Defesa do Consumidor, em sua magnitude, além das regras de direito material, trouxe também normas processuais.

Na espécie, cabe ressaltar:

"Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua ADEQUADA E EFETIVA TUTELA."

"Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da OBRIGAÇÃO DE FAZER ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou DETERMINARÁ PROVIDÊNCIAS QUE ASSEGUREM O RESULTADO PRÁTICO EQUIVALENTE AO DO ADIMPLEMENTO."

"Parágrafo 3º - Sendo relevante o fundamento da demanda e HAVENDO JUSTIFICADO RECEIO DE INEFICÁCIA DO PROVIMENTO FINAL, É LÍCITO AO JUIZ CONCEDER A TUTELA LIMINARMENTE, ou após justificação prévia, citado o réu."

"Parágrafo 4º - O juiz poderá, na hipótese do parágrafo 3º ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido de autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito."

Como se vê, o Código do Consumidor não só prevê a possibilidade do juiz deferir liminares no próprio processo, como também fornece ao magistrado os elementos necessários para que sua determinação liminar seja efetivamente cumprida.

DOS ANTECEDENTES JUDICIAIS

A questão não é nova, havendo antecedentes judiciais conforme se vê das decisões anexas (docs. ....).


OS PEDIDOS FINAIS

Pelo exposto fica requerido:

1) - Liminarmente determine V. Exa., no próprio despacho que ordenar a citação, que o Requerido retire o nome da Requerente do CADIN; isto em 24 horas após a ciência da ordem judicial, com expedição de carta precatória;

2) - Determine a expedição de ofício ao Banco ...., agência ...., no sentido de que tenha ciência da liminar. O art. 84 do Código do Consumidor dispõe que o juiz "determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento", e este ofício será a ciência necessária para o Banco ....

3) - Seja fixada a multa de R$ .... (....) diária, para a desobediência por parte do réu;

4) - A procedência da ação, para, em sentença final, ficar determinada a retirada do nome da autora do CADIN, condenando-se ainda o Requerido ao pagamento de perdas e danos sofridos pela autora em decorrência do ato ilícito praticado, ainda com a condenação em honorários de 20% (vinte por cento) sobre o valor da ação somado ao valor da condenação em perdas e danos, custas e despesas.

5) - Desde já ficam requeridas as seguintes provas: depoimento pessoal do Requerido, prova testemunhal, cujo rol será ofertado oportunamente, prova documental e prova pericial.

Dá-se à presente o valor de R$ .... (....).

Nestes termos,

Pede deferimento.

...., .... de .... de ....

..................
Advogado OAB/...

MEDIDAS CAUTELARES

Medidas Cautelares - Preparatórias e Incidentes

Medida cautelar é o procedimento judicial que visa prevenir, conservar, defender ou assegurar a eficácia de um direito.
É um ato de precaução ou um ato de prevenção promovido no judiciário, onde o juiz pode autorizar quando for manifesta a gravidade, quando for claramente comprovado um risco de lesão de qualquer natureza, ou na hipótese de ser demonstrada a existência de motivo justo, amparado legalmente.
As Medidas Cautelares poderão ser "Preparatórias", quando são requeridas antes da propositura do processo principal, ou ainda "Incidentes", quando são requeridas depois de proposto o processo principal.
Quando a Medida de Ação Cautelar é proposta em caráter preparatório haverá um prazo para que o Autor promova a ação principal, sob pena de ficar sem efeito a providência deferida pelo Juiz.

Código de Processo Civil
Art. 806. Cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório.
Art. 807. As medidas cautelares conservam a sua eficácia no prazo do artigo antecedente e na pendência do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas.
Parágrafo único. Salvo decisão judicial em contrário, a medida cautelar conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo.
Art. 808. Cessa a eficácia da medida cautelar:
I - se a parte não intentar a ação no prazo estabelecido no art. 806;
II - se não for executada dentro de 30 (trinta) dias;
III - se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento do mérito.
Parágrafo único. Se por qualquer motivo cessar a medida, é defeso à parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento.

Decisão Vinculada ao Processo Principal

Não se pode esquecer que a Medida Cautelar, pela sua própria natureza, está vinculada à decisão do processo principal e, por isso, tem caráter de provisoriedade, ou seja, só manterá seus efeitos se, ao final da demanda, o juiz acolher na sentença do processo principal o reconhecimento da legalidade e legitimidade do pedido que lhe deu origem e fundamentação.
Código de Processo Civil
Art. 796. 0 procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente.
Art. 809. Os autos do procedimento cautelar serão apensados aos do processo principal.

Deferimento Liminar da Medida Cautelar

A Medida Cautelar pode ser deferida pelo juiz antes que a outra parte possa apresentar defesa, ou mesmo antes que a outra parte sequer saiba da existência do processo em juízo.
Estas situações, por óbvio especiais, sempre autorizadas por lei, visam garantir a eficácia da medida quando o simples fato de se permitir que a outra parte dela tome conhecimento, puder frustrar seu objetivo ou colocar em risco sua execução.
Código de Processo Civil
Art. 797. Só em casos excepcionais. expressamente autorizados por lei, determinará o juiz medidas cautelares sem a audiência das partes.
Art. 804. É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer.

Medidas Cautelares Atípicas

As Medidas Cautelares podem ser típicas, por exemplo aquelas que o Código de Processo Civil nos artigos 852 a 854, e poderão também ser atípicas, ou seja, aquelas que não foram especificamente previstas na lei, mas que, por uma ou outra razão, justificam medidas provisórias imediatas.

Código de Processo Civil
Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.
Art. 799. No caso do artigo anterior, poderá o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de bens e impor a prestação de caução.

Juiz Competente para Exame das Medidas Cautelares

As Medidas Cautelares quando forem de caráter preparatório serão propostas perante o juiz competente para decidir a questão principal. Se o objetivo da cautela estiver vinculado a uma futura ação de divórcio a medida deverá ser endereçada ao juiz da vara de família, se tem relação com uma demanda a ser ajuizada contra uma autarquia federal, a medida deverá ser proposta na Justiça Federal, que é o órgão judicial competente para apreciar questões que envolvam interesses da União Federal.
Entretanto, quando a necessidade de cautela se apresentar no decurso de uma demanda, a medida deve ser requerida diretamente ao juiz da causa e, no caso de recurso, diretamente ao Tribunal.

Código de Processo Civil
Art. 800. As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação principal.
Parágrafo único. Interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal
.
Requisitos Processuais na Medida Cautelar

Existem algumas formalidades que devem ser atendidas quando da propositura de Medidas Cautelares, entre elas deverá o requerente informar ao juiz qual será a ação principal e os seus fundamentos.
Isto porque quando o juiz deferir a Medida Cautelar estará também tornando-se prevento para julgar a causa principal, ou seja, o juízo que concede a Medida Liminar fica vinculado à decisão do processo principal e, por isso, deve estar claro que será competente para o exame desta.

Código de Processo Civil
Art. 801. 0 requerente pleiteará a medida cautelar em petição escrita, que indicará:
I - a autoridade judiciária, a que for dirigida;
II - o nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do requerido;
III - a lide e seu fundamento;
IV - a exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão;
V - as provas que serão produzidas.
Parágrafo único. Não se exigirá o requisito no nº III senão quando a medida cautelar for requerida em procedimento preparatório.

Prazo para Defesa em Medidas Cautelares

Os prazos para defesa nas Medidas Cautelares é menor que nas Ações Ordinárias, no caso de Medida Cautelar o prazo para contestar é de apenas cinco dias, quando na Ação Ordinária o prazo, normalmente, é de quinze dias.
Quando não for possível comprovar com documentos os fatos alegados, poderá o juiz, antes de deferir a Medida Cautelar, determinar uma audiência para que o Requerente promova a Justificação Prévia.

Justificação Prévia

A Justificação consiste na oportunidade do Requerente apresentar testemunhas para corroborar as suas alegações.

Código de Processo Civil
Art. 802. 0 requerido será citado, qualquer que seja o procedimento cautelar, para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir.
Parágrafo único. Conta-se o prazo, da juntada aos autos do mandado:
I - de citação devidamente cumprido;
II - da execução da medida cautelar, quando concedida liminarmente ou após justificação prévia.
Art. 815. A justificação prévia, quando ao juiz parecer indispensável, far-se-á em segredo e de plano, reduzindo-se a termo o depoimento das testemunhas.

Rito Processual Especial

O rito processual das medidas cautelares é sempre especial, isso porque a própria norma já estabelece o andamento do processo ao contrário dos ritos ordinários e sumário, que a lei contempla de forma geral para todos os demais processos.
A Medida Cautelar segue o mesmo padrão das ações comuns para o seu julgamento. Havendo provas a serem produzidas, por qualquer das partes, o juiz designará audiência de Instrução e Julgamento. Deve ficar claro que esta audiência nada tem a ver com a audiência de Justificação Prévia.

Código de Processo Civil
Art. 803. Não sendo contestado o pedido, presumir-se-ão aceitos pelo requerido, como verdadeiros, os fatos alegados pelo requerente (arts. 285 e 319); caso em que o juiz decidirá dentro em 5 (cinco) dias.
Parágrafo único. Se o requerido contestar no prazo legal, o juiz designará audiência de instrução e julgamento, havendo prova a ser nela produzida.

Caução na Medida Cautelar

Nas Medidas Cautelares o juiz deve manter um certo equilíbrio no atendimento dos interesses das partes, cuidando para que com sua decisão não ocorra grande prejuízo à outra parte, ou então, estabelecer uma forma de garantia de ressarcimento à parte prejudicada se, ao fim da lide, a razão não estiver como requerente.
Por isso a norma admite a substituição da Medida Cautelar pela prestação de caução ou outra garantia que seja menos lesiva aos direitos e interesses da outra parte. Esta substituição, contudo, tem mais chance de ser admitida quando o objeto da demanda tem natureza patrimonial.

Código de Processo Civil
Art. 805. A medida cautelar poderá ser substituída, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pela prestação de caução ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente.

Indeferimento da Medida Cautelar

Nem sempre o juiz fica convencido da necessidade do deferimento de Medida Cautelar e a indefere. Este indeferimento nada tem a ver com o mérito ou direito da parte na demanda, apenas significa que o juiz não se convenceu que a situação comportaria uma decisão provisória antes do exame da demanda com amplo direito de defesa.

Código de Processo Civil
Art. 810. 0 indeferimento da medida não obsta a que a parte intente a ação, nem influi no julgamento desta, salvo se o juiz, no procedimento cautelar, acolher a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor.

Indenização pelos Danos Causados pela Medida Cautelar

O requerente deve examinar com cuidado se a Medida Cautelar realmente é necessária e se não há risco de, no final da demanda, o juiz julgar improcedente a ação principal.
É que a lei também impõe ao Requerente o pagamento de indenização correspondente quando a execução da Medida Cautelar, indevida, injurídica ou improcedente, causar dano ao Requerido.

Código de Processo Civil
Art. 811. Sem prejuízo do disposto no art. 16, o requerente do procedimento cautelar responde ao requerido pelo prejuízo que lhe causar a execução da medida:
I - se a sentença no processo principal lhe for desfavorável;
II - se, obtida liminarmente a medida no caso do art. 804 deste Código, não promover a citação do requerido dentro em 5 (cinco) dias;
III - se ocorrer a cessação da eficácia da medida, em qualquer dos casos previstos no art. 808, deste Código;
IV - se o juiz acolher, no procedimento cautelar, a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor (art. 810).
Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos do procedimento cautelar.

Medidas Cautelares no Direito de Família

Para estudo deste módulo devemos examinar alguns tipos de Medidas Cautelares que estão mais ligados ao tema do direito de família.
Entre as Medidas Cautelares mais comuns, no âmbito do direito de família, devem ser destacadas as seguintes: a "Separação de Corpos", a "Guarda Provisória dos Filhos", os "Alimentos Provisionais" e algumas "Medidas Cautelares de Natureza Patrimonial".

Separação de Corpos (aqui há mudanças recentes... não atualizadas)

A Separação de Corpos é uma Medida Cautelar largamente usada no direito brasileiro e tem como objetivo a retirada de um dos cônjuges da residência conjugal, como procedimento preliminar, quando é iminente e traumática a separação.
O embasamento para sua concessão quase sempre está ligado ao risco de desentendimentos graves quando, em litígio, os cônjuges continuam a viver sob o mesmo teto.
Em algumas situações não é apenas constrangedora a situação de convívio diuturno com o cônjuge, enquanto tramita uma Ação de Separação litigiosa. Não raro podem ocorrer agressões morais, ou mesmo físicas, que legitimam a imediata concessão da Medida Cautelar.
No momento em que o Juiz defere a Medida Cautelar cessa para os Cônjuges o dever de coabitação e dá inicio ao prazo de trinta dias que a lei exige para a propositura da Ação de Separação, e mais, desde aquela data começa a fluir o prazo de um ano para a propositura da Ação de Divórcio.
Mas é bom observar que este prazo só terá valor se a separação judicial já houver sido decretada. Caso contrário, o direito de requerer o divórcio direto, em razão da separação de fato e não da separação judicial, será de dois anos.
Lei 6.515/77
Art.7º ...
§ 1º A separação de corpos poderá ser determinada como medida cautelar (art. 796 do CPC).
Artigo 25 - A conversão em divórcio da Separação Judicial dos Cônjuges existente a mais de um ano, contada da data da decisão ou da que concedeu a medida cautelar correspondente, (art. 8º), será decretada por sentença, da qual não constará referência à causa que à determinou.
Artigo 8º - A sentença que julgar a separação judicial produz seus efeitos à data de seu trânsito em julgado, ou à da decisão que tiver concedido separação cautelar.

Medida Cautelar de Seqüestro

Uma das Medidas Cautelares mais violentas é a de seqüestro. Quando uma das parte requer, e havendo fundado receio de que, não sendo deferida a Medida Cautelar, a sentença final poderá ser ineficaz em alcançar o objeto da demanda, o Juiz deferirá a Medida Cautelar de Seqüestro.
A medida consiste em retirar da administração ou posse do Requerido, os bens ou direitos em litígio, depositando-os em mãos de um terceiro, ou do próprio requerente, até decisão final que defina o direito e a posse de cada qual dos demandantes.

Código de Processo Civil
Art. 822. O juiz, a requerimento da parte, pode decretar o seqüestro:
I - de bens móveis, semoventes ou imóveis, quando lhes for disputada a propriedade ou a posse, havendo fundado receio de rixas ou danificações;
II - dos frutos e rendimentos do imóvel reivindicando, se o réu, depois de condenado por sentença ainda sujeita a recurso, os dissipar;
III - dos bens do casal, nas ações de separação judicial e de anulação de casamento, se o cônjuge os estiver dilapidando;
IV - nos demais casos expressos em lei.
O Requerido poderá livrar-se do seqüestro oferecendo ao Juízo uma caução em dinheiro ou fiança de terceiros que garanta os eventuais direitos reclamados pelo Requerente.
Da mesma forma poderá o próprio Requerente ficar com a posse e administração dos bens e dos direitos seqüestrados se oferecer efetiva garantia que satisfaça ao Juízo.

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Art. 824. Incumbe ao juiz nomear o depositário dos bens seqüestrados. A escolha poderá, todavia, recair:
I - em pessoa indicada, de comum acordo, pelas partes;
II - em uma das partes, desde que ofereça maiores garantias e preste caução idônea.
Uma vez deferido o seqüestro e prestado o compromisso legal o depositário assume a administração e posse dos bens e direitos seqüestrados, e os defenderá, inclusive dos demandantes, solicitando força policial se necessário.

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Art. 825. A entrega dos bens ao depositário far-se-á logo depois que este assinar o compromisso.
Parágrafo único. Se houver resistência, o depositário solicitará ao juiz a requisição de força policial

Arrolamento e Descrição de Bens do Casal

O Arrolamento de Bens do casal é o ato judicial onde se apura com critério, todo o patrimônio do casal, mediante apresentação de documentos, perícia, ou até mesmo por constatação do oficial de justiça.
O Arrolamento é necessário quando, pretendendo propor a separação, o requerente não tem como provar a existência de todos os bens do casal, ou poderá ter dificuldade em prová-los se acaso extraviados.
É certo que esta Medida Cautelar, de natureza patrimonial, só se justifica se houver fundado receio de extravio ou dissipação de bens.
Portanto, para fundamentar o pedido de arrolamento de bens deve o requerente tentar demonstrar com documentos, ou até com testemunhas, em Audiência de Justificação, que existe efetivamente risco patrimonial.

Busca e Apreensão

Avaliada a possibilidade da ilegalidade da posse, risco à incolumidade física ou moral de pessoas, geralmente menores ou incapazes, ou ainda indefinição do direito à posse de bens, direitos ou objetos, poderá o Juiz, a pedido da parte, determinar a Busca e Apreensão de objetos ou pessoas.

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Art. 839. O juiz pode decretar a busca e apreensão de pessoas ou de coisas.
Quando se trata de medidas acautelatórias o pedido dirigido ao juiz deve conter todas as informações e provas possíveis, para que sejam suficientes a formar a convicção do julgador de que a matéria é pacífica.
É que o deferimento liminar de qualquer pedido obriga o juiz a examinar com especial cuidado se todos os requisitos mínimos para comprovação do alegado estão presentes, havendo dúvida, poderá e deverá o juiz designar uma audiência de justificação prévia.

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Art. 840. Na petição inicial exporá o requerente as razões justificativas da medida e da ciência de estar a pessoa ou a coisa no lugar designado.
A justificação prévia, em se exigindo a situação dos fatos, será realizada em audiência, a portas fechadas, sob segredo de justiça. Importa salientar, por outro lado, que os processos cujas demandas versam em direito de família, por sua própria natureza, tramitam em segredo de família, de forma que somente os advogados e as partes terão acesso às audiências e aos autos respectivos.

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Art. 841. A justificação prévia far-se-á em segredo de justiça, se for indispensável. Provado quanto baste o alegado, expedir-se-á o mandado que conterá:
I - a indicação da casa ou do lugar em que deve efetuar-se a diligência;
II - a descrição da pessoa ou da coisa procurada e o destino a lhe dar;
III - a assinatura do juiz, de quem emanar a ordem.

Cumprimento das Ordens Judiciais

O cumprimento dos mandados judiciais, expedidos nos processos de Medidas Cautelares, são dotados de uma força especial, posto que o Oficial de Justiça não poderá vacilar, sob pena de causar grave transtorno à expectativa de solução temporária imediata procurada pelo Autor. Uma vez deferida a Medida a responsabilidade e a celeridade do oficial é fator decisivo na eficácia da medida, por isso, o oficial deverá cumprir o mandado expedido pelo Juiz, ainda que tenha de recorrer ao arrombamento ou a solicitação de apoio policial.

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Art. 842. 0 mandado será cumprido por dois oficiais de justiça. um dos quais o lerá ao morador. intimando-o a abrir as portas.
§ 1º Não atendidos, os oficiais de justiça arrombarão as portas externas, bem como as internas e quaisquer móveis onde presumam que esteja oculta a pessoa ou a coisa procurada.
§ 2º Os oficiais de justiça far-se-ão acompanhar de duas testemunhas.
§ 3º Tratando-se de direito autoral ou direito conexo do artista, intérprete ou executante, produtores de fonogramas e organismos de radiodifusão, o juiz designará, para acompanharem os oficiais de justiça. dois peritos aos quais incumbirá confirmar a ocorrência da violação antes de ser efetivada a apreensão.
Art. 843. Finda a diligência, lavrarão os oficiais de justiça auto circunstanciado, assinando-o com as testemunhas.

Exibição Judicial

A Medida Preparatória, que tem como objeto a Exibição Judicial, da mesma forma é acautelatória e se insere no contexto de providências que a parte tem a seu dispor para resguardo de seus direitos e interesses, quando e se ameaçados.
Na área do Direito de Família sua aplicação é grande. Comporta usá-la para a exibição de documentos que tratam dos interesses do casal ou dos filhos, relativamente ao estado civil, filiação, disposição de última vontade etc,.
Também pode ser usada para que se obtenha conhecimento de disposições testamentárias patrimoniais, documentos de transações imobiliárias, movimentação financeira em estabelecimentos de crédito, etc.

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Art. 844. Tem lugar, como procedimento preparatório, a exibição judicial:
I - de coisa móvel em poder de outrem e que o requerente repute sua ou tenha interesse em conhecer;
II - de documento próprio ou comum, em poder de co-interessado, sócio, condômino, credor ou devedor; ou em poder de terceiro que o tenha em sua guarda, como inventariante, testamenteiro, depositário ou administrador de bens alheios;
III - da escrituração comercial por inteiro, balanços e documentos de arquivo, nos casos expressos em lei.
A Medida Cautelar de Exibição Judicial tem rito próprio e especialmente destacado no Código de Processo Civil, contudo mantém-se na mesma linha dos demais procedimentos cautelares.
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Art. 845. Observar-se-á, quanto ao procedimento, no que couber, o disposto nos arts. 355 a 363, e 381 e 382.

Alimentos Provisionais

Os Alimentos provisionais podem ser deferidos em caráter provisório pelo juiz, antes ou durante as demandas de anulação de casamento, separação, divórcio ou pensão alimentícia.
Sua concessão em favor de cônjuge, companheiro, ou filhos, tem como objetivo possibilitar a continuidade da demanda sem que haja substancial dependência de uma parte em relação a outra. É óbvio que, se assim não fosse, poderia ocorrer um natural desânimo do alimentando durante a tramitação do processo, facilitando um acordo fora da realidade e sem embasamento no direito.

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Art. 852. É lícito pedir alimentos provisionais:
I - nas ações de desquite e de anulação de casamento, desde que estejam separados os cônjuges; II - nas ações de alimentos, desde o despacho da petição inicial;
III - nos demais casos expressos em lei.
Parágrafo único. No caso previsto no nº I deste artigo, a prestação alimentícia devida ao requerente abrange, além do que necessitar para sustento, habitação e vestuário, as despesas para custear a demanda.
Art. 853. Ainda que a causa principal penda de julgamento no tribunal. processar-se-á no primeiro grau de jurisdição o pedido de alimentos provisionais.
Deve ser levado em conta que para que o pedido de Alimentos Provisionais possa prosperar é imperioso que o requerente demonstre claramente ao Juiz, de preferência com documentos, a possibilidade do alimentante em prestá-los e a sua necessidade de recebê-los.
Não se deve confundir o direito de pedir alimentos provisionais, pela via Medida Cautelar e o pedido de Alimentos Provisórios, diretamente, como pedido liminar, na ação de alimentos.
Embora com o mesmo objetivo e fundamento jurídico são situações processuais distintas. Quando pela via da Medida Cautelar, se pede alimentos provisionais sob o argumento de que, em trinta dias, será proposta a Ação de Separação, na hipótese de não ser ajuizada a ação neste prazo, os alimentos provisionais perderão sua eficácia, pois, como visto, as medidas cautelares carecem das demandas principais.
Os alimentos provisórios, deferidos como liminar em ação de alimentos, não podem ser revogados, porque são da essência da demanda, mas poderão ser modificados.
Já os alimentos provisionais, originários de Medidas Cautelares preparatórias ou incidentais, poderão ser modificados e até mesmo revogados a qualquer momento, além de estarem sujeitos à caducidade se não for proposta a ação principal no prazo de trinta dias.

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Art. 854. Na petição inicial, exporá o requerente as suas necessidades e as possibilidades do alimentante.
Parágrafo único. 0 requerente poderá pedir que o juiz, ao despachar a petição inicial e sem audiência do requerido, lhe arbitre desde logo uma mensalidade para mantença.

Outras Medidas Cautelares

Muitas são as Medidas Cautelares possíveis, ainda que não estejam especificamente detalhadas em lei. É que a norma processual admite até mesmo a Medidas Cautelares Inominadas, destinadas a tutelar direitos vários em que sejam necessárias para evitar-se o prejuízo ou risco iminente.
Contudo, no âmbito do direito de família, pela sua importância e repercussão social, entendeu o legislador que deveria constar do Código de Processo Civil uma extensa gama de Medidas Cautelares destinadas a fortalecer e facilitar as decisões judiciais neste sentido.

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Art. 888. O juiz poderá ordenar ou autorizar, na pendência da ação principal ou antes de sua propositura:
I - obras de conservação em coisa litigiosa ou judicialmente apreendida;
II - a entrega de bens de uso pessoal do cônjuge e dos filhos;
III - a posse provisória dos filhos, nos casos de separação judicial ou anulação de casamento;
IV - o afastamento do menor autorizado a contrair casamento contra a vontade dos pais;
V- o depósito de menores ou incapazes castigados imoderadamente por seus pais, tutores ou curadores, ou por eles induzidos à prática de atos contrários à lei ou à moral ;
VI - o afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal;
VII - a guarda e a educação dos filhos, regulado o direito de visita;
VIII - a interdição ou a demolição de prédio para resguardar a saúde, a segurança ou outro interesse público.
Art. 889. Na aplicação das medidas enumeradas no artigo antecedente observar-se-á o procedimento estabelecido nos arts. 801 a 803.
Parágrafo único. Em caso de urgência, o juiz poderá autorizar ou ordenar as medidas, sem audiência do requerido.